GRUPO7:LA FIGURA DEL ARREPENTIDO. LOS CASOS DEL AGENTE ENCUBIERTO Y EL TESTIGO DE IDENTIDAD RESERVADA.

LA FIGURA DEL ARREPENTIDO. LOS CASOS DEL AGENTE ENCUBIERTO Y EL TESTIGO DE IDENTIDAD RESERVADA.
EXPONE 16 DE MAYO.


LA FIGURA DEL ARREPENTIDO.
En enero de 1995 se sancionó la ley n° 24.424, modificatoria y ampliatoria de la ley n°23.737 de estupefacientes y psicotrópicos, por la cual se establecieron novedosas figuras en nuestro derecho.
Entre ellas, se incorporaron normas que tipifican el llamado “arrepentido”; el “arrepentimiento” del imputado tiene que ver con la posibilidad de beneficiarse con una reducción de la escala penal a aplicar o con la exención de la pena a cambio de trascendente información.
La ley 24.4241 modificatoria de la ley 23.737, trajo consigo la incorporación, en el art. 29 ter, donde se reguló la llamada figura del “arrepentido”. Es decir de aquél que habiendo tomado parte de alguno de los delitos tipificados por la ley especial de estupefacientes, realizare actos de colaboración con la justicia de modo tal que su pena pudiera ser reducida o eximida.
La introducción de esta figura, en el derecho penal argentino, no estuvo, ni esta, exenta de polémica. Contra la misma se han alzado importantes voces que rechazan abiertamente la posibilidad de que el Estado entable negociaciones con quien perpetra un hecho ilícito. Por razones morales y constitucionales, como por la deslegitimación de los fines de la pena Estatal que el acuerdo provoca.
De igual modo, la doctrina no ha logrado establecer adecuadamente la naturaleza jurídica del instituto.
La figura del arrepentido tiene una historia más reciente y su introducción en el derecho comparado, del que se toma como fuente, es el producto de la aparición de organizaciones delictivas complejas y perdurables en el tiempo, que han sido denominadas, en conjunto, “crimen organizado”.
Siempre han existido en el derecho penal emergencias, “guerras”, luchas, o grupos considerados de un modo u otro “crímenes organizados”, que impusieron el establecimiento de tribunales especiales y figuras específicas para dar respuesta a la “amenaza”.
Estas situaciones, que modernamente se discuten bajo el confuso término de “derecho penal del enemigo”, han tenido vigencia a lo largo de la historia, cambiando los nombres, pero no el discurso. Por lo tanto la discusión de la naturaleza jurídica de la figura del “arrepentido” bien puede pasar a un segundo plano, cuando se advierten sus datos esenciales. Es decir, que se trata de un autor de un hecho delictivo que negocia con el Estado una sustancial confesión, a cambio de una reducción o eliminación absoluta de la pena.
El ofrecimiento del estado de reducir la pena a imponer o eximir de la misma a quien confiesa ser parte de una organización delictiva, probándose a su vez la existencia de la organización por los dichos de este sujeto, importa una indebida presión que en modo alguno satisface el derecho que tiene todo imputado de estar libre de toda compulsión al momento de declarar, pudiendo, eventualmente, negar el hecho.
Así el Estado pone al individuo frente a un dilema de ejercer su defensa de manera efectiva, o negociar una pena (o eximición de la misma), ante la “delación” del grupo, lo que a su vez agrava, eventualmente la situación del propio imputado por la pertenencia al grupo que denuncia.
A modo de conclusión del objeto trazado en el presente trabajo, puede afirmarse que la llamada figura del “arrepentido” se ha presentado con un fundamento de “eficacia”, frente al “crimen organizado”. Por otro lado, que estos conceptos de “eficacia” y “crimen organizado” no resultan nuevos a la luz de las experiencias de la historia, ni a las razones por las cuales se forjaron los modernos derechos y garantías de los imputados.
Que el imputado debe estar exento de cualquier coacción tendiente a que confiese su participación criminal en un hecho, siendo que la promesa de rebaja de la pena, o su virtual eliminación, en la medida que aporte un dato
“relevante” a la investigación, no deja de ser un elemento coercitivo en los términos establecidos por la Corte de Estados Unidos en Griffin vs. California, poniendo al imputado ante el dilema de ejercer una defensa eficaz o aceptar la negociación que establece el Estado.
Cualquier sistema procesal que se fundamente en la confesión del imputado no pasa indemne el test constitucional establecido en el art. 18 C.N., máxime cuando se trata de las llamadas “libertades preferidas”. Estas objeciones, que oportunamente se alzaron en contra de aquellos sistemas procesales que establecieron el juicio abreviado previa confesión del imputado, también son atendibles a las “figuras protegidas” que imponen la confesión y delación como modelo premial frente a las consecuencias del proceso.(1)




CONCEPTO DE AGENTE ENCUBIERTO.
Soto nieto lo define como “… aquel sujeto, ordinariamente integrado en la fuerza pública, que, con el designio de llegar a descubrir una conducta delictiva en marcha o desarrollo, lleva a término un despliegue actuacional que, sorprendiendo al abordado infractor, saca a la luz su comportamiento incriminable”.
En principio y teniendo en cuenta los parámetros que regula nuestra legislación –ley 23.737- se puede decir que el agente encubierto es un funcionario policial o de las fuerzas de seguridad que hace una investigación dentro de una organización criminal, muchas veces, bajo una identidad modificada, a fin de tomar conocimiento de la comisión de delitos, su preparación e informar sobre dichas circunstancias para así proceder a su descubrimiento; en algunos casos se encuentra autorizado también a participar de la actividad ilícita.

DIFERENCIA CON OTRAS FIGURAS AFINES.
A) INFORMANTES: el informante es una persona que sin pertenecer a las fuerzas de seguridad, está dispuesto a colaborar en forma confidencial en el esclarecimiento de delitos brindando información, realizando a tal fin un acuerdo con dichas autoridades.
B) ARREPENTIDO: toda aquella persona que se le imputa un delito y que brinda a la autoridad judicial información significativa sobre la identidad de los autores, coautores, partícipes o encubridores, para beneficiarse en la reducción o la eximición de la pena. (Art. 29 ter de la ley 23.737).
C) AGENTE PROVOCADOR: es el agente que participa de alguna manera en la actividad ilícita, pero provocando a otro a cometer un delito con el objeto de que el provocado se haga merecedor de una pena (2).

FALLOS DE SUMA TRASCENDENCIA.
En un caso decidido en 1991, la Corte Suprema tuvo oportunidad de analizar una cuestión muy significante, en relación a la legitimidad del empleo de agentes encubiertos en la lucha contra el crimen organizado.
El caso en cuestión es “Fiscal c. Fernández” (3). Los hechos de ese caso fueron los siguientes. A raíz de un procedimiento llevado a cabo en un bar en la ciudad de Mendoza, la policía había detenido a un ciudadano boliviano de nombre Fernández, secuestrándosele cocaína que este tenía en su poder. Por dichos de Fernández vertidos durante su detención, la policía localizó a otro boliviano llamado Chaad, al que también se le encontró cocaína. Fernández alertó además a los agentes policiales que en una casa cercana se encontraba el resto de la droga, procedente de Bolivia. Uno de los policías, vestido de civil, se dirigió conjuntamente con Fernández a la vivienda en cuestión. Esta resultó ser, ni más ni menos, que el Consulado de la República de Bolivia, y además la residencia permanente del cónsul.
Fernández llamó a la puerta, y fue atendido por el cónsul en persona, quien lo dejó pasar. El policía sin identificarse en ningún momento, ingresó también. A requerimiento de Fernández el cónsul le entregó, en presencia del policía, nueve paquetes de un kilogramo de cocaína cada uno. El cónsul fue luego llamado a un lugar público con el pretexto de prestar asistencia a su connacional Chaad, y allí se practicó su detención.
Hubo una razón para esta doble estratagema (ingreso de un agente policial de civil y engaño para hacer salir al cónsul de su residencia): ya que la Convención de Viena de 1963 sobre relaciones consulares, prohíbe la requisa de los locales consulares. La simple visita a ese lugar si está permitida, siempre que sea consentida por el jefe de la oficina consular (art. 31 de la Convención).
Con apoyo en precedentes sobre la inviolabilidad del domicilio, la Cámara Federal actuante entendió que correspondía invalidar el procedimiento cumplido en el consulado de Bolivia.
Entre otras razones, dijo que el consentimiento que el cónsul había prestado para el ingreso estaba viciado, puesto que se le había ocultado tanto que su amigo Fernández estaba ya detenido, como que quien lo acompañaba era en verdad un policía, que nunca se identifico como tal.
La Corte revocó, sosteniendo principalmente que aquí no se estaba ante un verdadero allanamiento, sino ante un ingreso consentido. Pero al margen de estas consideraciones, lo que interesa analizar son algunos conceptos traídos por este fallo en materia de utilización de agentes encubiertos. Al comienzo de su consid. 10, el Alto Tribunal sostuvo que “es criterio de esta Corte que el empleo de un agente encubierto para la averiguación de los delitos no es por sí mismo contrario a garantías constitucionales”.

No se conocen casos anteriores de la Corte, ni tampoco ella los cita, donde se haya decidido una cuestión de esta trascendencia. Al parecer, lo que el Alto Tribunal quiso decir es que es a partir de este fallo que “es criterio de la Corte” que el empleo de un agente encubierto no es contrario a garantías constitucionales.

Ahora bien, las pautas que la Corte tomó en cuenta para admitir el empleo de agentes encubiertos son:
a) Que el comportamiento del agente se mantenga dentro de los límites del Estado de Derecho.
b) Que el agente encubierto no se involucre de tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa criminal en la cabeza del delincuente.

Aquí la Corte argentina siguió los criterios actualmente aceptados en los Estados Unidos, por los cuales al Estado le está vedado “crear” un delito con el propósito de penar a su autor.
Vale aclarar que nuestra Corte no considera que se haya violado la garantía constitucional de la defensa en juicio de un imputado cuando el Estado lo atrapa utilizando para ello un agente encubierto. Siempre y cuando se respeten las pautas mencionadas anteriormente.
Por último, el Alto Tribunal tuvo en cuenta que existen ciertos delitos, tales como el de tráfico de estupefacientes, que se preparan y ejecutan de manera tal que sólo es posible su descubrimiento cuando los órganos encargados de la prevención logran ser admitidos en el círculo de intimidad donde ellos tienen lugar, es decir a través de la utilización de los agentes encubiertos.

EL AGENTE ENCUBIERTO EN LA LEY DE ESTUPEFACIENTES.
- La norma básica: la exigencia de una investigación en curso y de algún nivel de sospechas previa.
Desde el punto de vista legislativo, fue recién con ciertas modificaciones introducidas en la ley 23.737 sobre tenencia y tráfico de estupefacientes (por la ley 24.424), que se sancionaron normas específicas en materia de empleo de agentes encubiertos.
La norma básica, por así llamarla, es la que surge del art. 31 bis de la ley 23.737, - [“Durante el curso de una investigación y a los efectos de comprobar la comisión de algún delito previsto en esta ley o en el artículo 866 del Código Aduanero, de impedir su consumación, de lograr la individualización o detención de los autores, partícipes o encubridores, o para obtener y asegurar los medios de prueba necesarios, el juez por resolución fundada podrá disponer, si las finalidades de la investigación no pudieran ser logradas de otro modo, que agentes de las fuerzas de seguridad en actividad, actuando en forma encubierta: a) Se introduzcan como integrantes de organizaciones delictivas que tengan entre sus fines la comisión de los delitos previstos en esta ley o en el artículo 866 del Código Aduanero, y b) Participen en la realización de alguno de los hechos previstos en esta ley o en el artículo 866 del Código Aduanero.
La designación deberá consignar el nombre verdadero del agente y la falsa identidad con la que actuará en el caso, y será reservada fuera de las actuaciones y con la debida seguridad.
La información que el agente encubierto vaya logrando, será puesta de inmediato en conocimiento del juez. La designación de un agente encubierto deberá mantenerse en estricto secreto. Cuando fuere absolutamente imprescindible aportar como prueba la información personal del agente encubierto, éste declarará como testigo, sin perjuicio de adoptarse, en su caso, las medidas previstas en el artículo 31 quinques”.
Esta norma faculta a los jueces a designar agentes encubiertos en causas por infracciones a esa misma ley, o en caso de contrabando de estupefacientes. Según aclara la norma, ello puede ser efectuado “durante el curso de una investigación y a los efectos de comprobar la comisión de algún delito…, de impedir su consumación, de lograr la individualización o detención de los autores, partícipes o encubridores, o para obtener o asegurar los medios de prueba necesarios…”.]
De lo recién transcripto se pueden percibir algunas limitaciones a la aplicación de esta disposición. Es claro que la designación de un agente encubierto requiere de una investigación en curso, de manera que un juez no podría abrir una causa comisionando a un agente encubierto para que espíe en la vida de alguien, sin un proceso previo en trámite.
Conectado con esto está la exigencia, a juicio de la mayor parte de la doctrina derivada del mismo texto legal, en el sentido de que el juez debe tener razones previas para pensar que hay un delito cometido o en vías de cometerse, como presupuesto para la designación del agente en cuestión. Ello es así pues sin un estado serio, y referible a alguno de los delitos mencionados por la ley 23.737, no se daría el supuesto legal de que se actúa a los efectos de comprobar la comisión de un delito, de impedir su consumación, y demás hipótesis de que habla la ley, que presuponen un conocimiento previo del juez acerca de un delito cometido o en ciernes.
Esta interpretación, por lo demás, coincide con el lenguaje utilizado por la Corte Suprema en el caso “Fiscal c. Fernández” examinado anteriormente, donde el Alto Tribunal señaló que el empleo de un agente encubierto no resulta contrario a garantías constitucionales, en la medida en que él no se involucre de tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa criminal en la cabeza del delincuente. Es que, bien mirada, una interpretación sana de la garantía de la defensa en juicio no permite que el Estado ande husmeando en la vida de las personas, a fin de “tentarlas” para que delincan, para luego poder castigarlas. En efecto, un juez no podría designar a un agente encubierto simplemente para ver si puede “enganchar” a alguna persona en algo ilícito, sino tiene previamente un real estado de sospecha de que dicha persona efectivamente ha cometido un delito o está por cometerlo.
- La designación del agente como último recurso y el control de su accionar.
Otra limitación legal relativa al empleo de agentes encubiertos se vincula con la exigencia de reservar esta herramienta para los casos en que, según dice el art. 31 bis, ley 23.737, “las finalidades de la investigación no pudieran lograrse de otro modo”. Por otro lado, es también clara la exigencia contenida en esa disposición, acerca de la obligación del agente encubierto designado por el juez de mantenerlo inmediatamente informado de todo hallazgo que vaya obteniendo.
- La exigencia de que se trate de un delito previsto en la ley de estupefacientes.
Según la corriente mayoritaria, el Juez no podrá designar la actuación de un agente encubierto para cualquier tipo de delito, sino que deberá ser designado específicamente para los delitos previstos en la ley 23.737 (contrabando de estupefacientes) ya que es el único caso para el cual está previsto por ley, ya que esta es una herramienta pensada para la lucha contra el crimen organizado, y no para la prevención de delitos comunes aislados.




TESTIGO DE IDENTIDAD RESERVADA.
Se trata del principio que algunos tribunales defienden, de mantener en reserva la identidad de un agente encubierto, o de otros testigos, incluso cuando ellos deben declarar en juicio.
Esta cuestión genera un gran debate alrededor de los problemas constitucionales que se plantean de su utilización.

REGIMEN LEGAL DE LA LEY DE ESTUPEFCIENTES.
Tras ciertas modificaciones a la ley que reprime el tráfico de estupefacientes, se incorporaron normas relativas a la “reserva de identidad” de personas conectadas con una investigación penal.
Las principales disposiciones son:
1) El art. 31 bis de la ley 23.737, al legislar sobre la designación de agentes encubiertos, señala que: “…La designación deberá consignar el nombre verdadero del agente, y la falsa identidad con la que actuará en el caso, y será reservada fuera de las actuaciones y con la debida seguridad…”.
- De este pasaje, es claro que lo que se debe reservarse fuera de las actuaciones es simplemente la designación del agente, sin que quepa inferir de la norma la posibilidad de reservar algo distinto, como podría ser la declaración que el agente preste.
2) La misma disposición señala mas abajo que: “…La designación de un agente encubierto deberá mantenerse en estricto secreto. Cuando fuere absolutamente imprescindible aportar como prueba la información personal del agente encubierto, este declarará como testigo, sin perjuicio de adoptarse en su caso las medidas previstas en el art. 31 quinquies”.
- La mención previa de que la regla es mantener secreta la designación del agente encubierto, y que ese secreto cede cuando resulta imprescindible aportar como prueba el testimonio del agente, encuentra su correlato en dos consecuencias que la misma ley prevé. La primera, que en ese caso el agente declarará como testigo. La segunda, que justamente en razón de esa declaración (que trae como necesaria consecuencia la revelación de su verdadera identidad según, algunos autores) es que la propia ley prevé paliativos para dicha consecuencia, que son los enumerados en el art. 31 quinquies.
El lenguaje de esta última norma apoya lo que se acaba de decir. Allí se menciona que: “Cuando peligre la seguridad de la persona que haya actuado como agente encubierto por haberse develado su verdadera identidad…”, es que el agente puede optar por permanecer activo o pasar a retiro con una paga adicional.
Según Carrió, se puede presumir que la correlación que la ley trae entre estas dos disposiciones (arts. 31 bis y quinquies, ley 23.737), no es casual. El 31 bis legisla sobre los casos en que la investigación torna imprescindible la declaración testimonial del agente encubierto. Las protecciones previstas para ese supuesto, por haberse develado la identidad del agente, son las que especifica la segunda disposición. En ese juego de normas, la revelación de la identidad del agente que declara como testigo aparece como la consecuencia aceptada lógicamente por el legislador. No parece en cambio que, dentro de ese juego, quepa aceptar que un agente declare como testigo, y pueda aún mantener oculta su verdadera identidad.
3) El art. 33 bis de la ley 23.737, dispone a su vez que: “Cuando las circunstancias del caso hicieren presumir fundadamente un peligro cierto para la vida o integridad física de un testigo o un imputado que hubiese colaborado con la investigación, el tribunal podrá disponer las medidas especiales de protección que resulten adecuadas. Estas podrán consistir en la sustitución de la identidad del testigo imputado…”. A partir del lenguaje utilizado en esta disposición, parece claro que las medidas de protección que allí se mencionan son aplicables a quienes han prestado ya una colaboración, y no a quienes vayan a prestarla, de manera que no es propio pensarlas como una suerte de contrapartida a una futura colaboración. En efecto, por haberse utilizado un tiempo verbal pasado, la interpretación es que las medidas de protección que pueden llegar incluso a una sustitución de identidad, funcionan respecto de quienes hubiesen colaborado con la investigación (quienes ya declararon). No respecto de quienes vayan a colaborar, que es una cosa distinta.
4) La última disposición de trascendencia es el art. 34 bis de la ley 23.737, que señala que: “Las personas que denuncien cualquier delito previsto en esta ley o en el art. 866 del Código Aduanero - o sea, contrabando de estupefacientes -, se mantendrán en el anonimato”. Parece bastante claro que el anonimato aquí prescripto se refiere sólo a los denunciantes de los delitos que esta norma señala. No hay en esta disposición mención alguna a los agentes encubiertos o a otro tipo de testigos.
En suma, ninguna de las disposiciones hasta aquí reseñadas incluye la posibilidad de mantener en reserva la identidad de un agente encubierto que es traído a una causa penal como testigo. A pesar, de esta interpretación, las posturas no son pasivas con respecto al tema en cuestión, tanto jurisprudencial como doctrinariamente.

NORMAS DEL CODIGO PROCESAL DE LA NACION.
El art. 79 del Cód. Procesal de la Nación en vigencia menciona que: “Desde el inicio de un proceso penal y hasta su finalización el Estado nacional garantizará a… los testigos convocados a la causa por un órgano judicial… c) la protección de la integridad física y moral, inclusive de su familia”. Esta disposición se completa con lo señalado por el art. 81 del mismo Código, que refiere que estos derechos “…deberán ser enunciados por el órgano judicial competente, al momento de practicarse la primera citación…del testigo”. Como vemos, ninguna de estas disposiciones contempla que algo tan trascendente como la identidad de un testigo pueda mantenerse oculta en un proceso penal, como mecanismo de protección de su integridad.
Existiendo en el Código de Procedimientos normas específicas que consagran la obligación de que los testigos al declarar suministren su nombre y demás datos que hacen a su individualización, entiendo que de haber sido la intención del legislador permitir una medida tan anómala como la referida, ello debió haber recibido una consagración expresa. (4)


REEVALUACION DE LA CUESTION.
Todo este tema de los testigos que declaran sin que sepamos a ciencia cierta quienes son, plantea una serie de problemas constitucionales serios. Por lo pronto, debe tenerse presente que un testimonio en un proceso penal, aún si el mismo es presentado en la etapa sumarial, ejerce una influencia considerable en la suerte del imputado. En algunos casos, tales testimonios con reserva de identidad han sido decisivos para mantener detenidos a los procesados, con calificaciones jurídicas que difícilmente hubiesen podido constituirse en ausencia de tales testimonios.
Según algunos tribunales que validan este tipo de testimonios señalan que el derecho de defensa del imputado no estaba violado, pues a la causa se incorpora una versión de la declaración omitiendo el nombre y otros datos filiatorios del testigo. De esa manera la defensa (según esa línea argumental) había estado en condiciones de revisar, bien que a posteriori, el testimonio en cuestión.
Ahora bien supóngase que es la defensa quien desea invocar un testimonio reservado, y en un caso hipotético el imputado comunica a todos sus compañeros de secundaria sobre el caso y éstos declaran reservadamente confirmando que a la hora del delito este se encontraba con ellos. Entonces denotamos que la irrazonabilidad a que conduce este mecanismo de actuaciones reservadas nos habla de los claros inconvenientes de aceptar este tipo de testimonios.

OBJECIONES CONSTITUCIONALES Y CONCLUSIONES.
1 -. Aún cuando nuestra Constitución carezca de una cláusula específica que asegure el derecho del imputado a confrontarse con los testigos que declaren en su contra, es razonable interpretar la garantía de la defensa en juicio del art. 18 de la Constitución Nacional como conteniendo un derecho equivalente. Particularmente entendiendo que la pretensión de utilizar durante la etapa del juicio el testimonio de un testigo de identidad reservada, o el testimonio de quien actuara como agente encubierto pero sin revelar éste su identidad, presenta obstáculos constitucionales insalvables. Ello es así pues el derecho de defensa queda reducido a muy poco si un tribunal basa en todo o en parte un veredicto de condena en un testimonio anónimo, sin posibilidad para el imputado de conocer los antecedentes del testigo, u otros datos mínimos para testear su credibilidad.
El criterio expuesto por la Cámara de Casación en el caso “Navarro, Miguel A.”, en cuanto indica que no es imprescindible revelar la identidad del agente encubierto al ser llamado a declarar durante el juicio, implica un menoscabo del derecho de defensa que no debería recibir el visto bueno de nuestros tribunales. Pero además de ello, tampoco es considerada afortunada la fundamentación de ese fallo, en el sentido de que como es el juez de la causa quien ha controlado la designación del agente encubierto, y como ese agente ha sido seleccionado de una lista del personal policial disponible, la identificación del agente al prestar declaración testimonial tiene una “importancia relativa” (era el argumento del fallo). Pero sin embargo en muchos casos es muy poco lo que sabe el magistrado que designa un agente encubierto, de los méritos o antecedentes de la persona que le viene propuesta por la misma dependencia policial. Y en el recordado caso “Coppola”, donde si existía un conocimiento previo del juez hacia los agentes designados, la experiencia no terminó siendo nada auspiciosa. En suma, sabes en concreto quién es el que afirma haber visto al imputado cometer determinado delito, tiene una importancia algo mas que “relativa” para la efectiva vigencia de las garantías constitucionales. Afortunadamente fue la misma Cámara de Casación quien luego, en el caso “Sanfurgo Ocampo”, fulminó de nulidad un testimonio anónimo prestado en la etapa de juicio.
2 -. Las normas de jerarquía constitucional contenidas en tratados internacionales (art. 75 inc. 22), tales como las del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos, o las del Pacto de San José de Costa Rica, deben ser también tenidas en cuenta.
En el primero es particularmente relevante la disposición del art. 14 inc. e), en cuanto según vimos, concede a toda persona acusada de un delito el derecho, en plena igualdad, de “…interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que estos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo”.
De concluirse que es válido que los testigos de la acusación declaren con su identidad reservada, o se admitiese la incorporación a la causa de actas donde faltan los nombres de los declarantes, de igual forma podría la defensa, con apoyo en esa norma, requerir la presencia de testigos de descargo con reserva de identidad. (Y aludimos a la irrazonabilidad a que conduce este mecanismo, anteriormente dicho).
El Pacto de San Jode de Costa Rica, a su vez, incluye el derecho de toda persona inculpada de un delito de “interrogar a los testigos presentes en el tribunal, y de obtener la comparecencia, como testigos…, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos”. (art. 8º, inc. 2º, f).
Con estas normas como telón de fondo, resulta sumamente difícil aceptar la validez de los testimonios “reservados”. La objeción principal, entroncada con el ejercicio del derecho de defensa, es que con esa clase de testimonios no resulta posible determinar si el testigo en cuestión guarda razones para no declarar objetivamente, si registra antecedentes por falso testimonio, o si simplemente estamos ante un testigo poco confiable por problemas físicos o de alguna otra razón en particular. En suma, se le impide a una de las partes del proceso chequear las condiciones personales de quienes declaran, como forma de evaluar su credibilidad y su capacidad para captar cosas por los sentidos.
3 -. A fin de sentar algún tipo de conclusión en torno a este delicado problema, lo que corresponde examinar es el ámbito dentro del cual un testimonio anónimo pretende utilizarse, y cuáles son las consecuencias para el imputado de dicha utilización. En el ámbito del juicio del acusado, según se ha señalado, se considera imposible que un testimonio anónimo pueda sustentar un veredicto de condena. El derecho constitucional de defensa queda reducido a muy poco si se permite que una persona sea condenada sobre la base de dichos de no se sabe quién.
En nuestro sistema un testimonio anónimo puede marcar la diferencia entre un procesamiento por un delito excarcelable y un auto depresión preventiva con efectivo encierro. En suma, es claro que la cuestión no es menor, y bien no resulta fácil elaborar criterios rígidos, por lo que debemos ser sumamente cautos al aprobar la utilización de testimonios de identidad reservada.
Entonces podemos concluir que una cosa sería sostener que se trata de un testimonio válido al comienzo de una investigación, dentro del limitado campo de lo que la jerga denomina “tareas de inteligencia”, y sin que nadie pretenda que esos testimonios tengan en realidad fuerza de tales. Otra cosa, en cambio, es permitir que un sumario judicial, o aun peor, un juicio, se armen sobre la base de testimonios de personas que no sabemos quiénes son, y además se pretendan que esos dichos anónimos den sustento a decisiones judiciales que pueden acarrearle al imputado largos períodos de prisión. Cuando se entra en este último terreno, la validez de los testimonios reservados aparece como algo mucho más endeble.
Por último, por obvias razones de apogeo al principio de legalidad, considero que estos testimonios jamás deberían quedar autorizados para delitos ajenos a la ley de estupefacientes, pues no existe norma alguna de derecho positivo que los contemple. (5)






(1).- Nicolás, Schiavo, artículo “La figura del arrepentido en la Ley 23.737”
(www.pensamientopenal.com.ar)
(2).- De Santamaria, Claudia Moscato, El Agente Encubierto en el Estado de Derecho, Buenos Aires: Ed. La Ley, 2000.
(3).- CSJN, "Fiscal c/Fernández", L.L. 1991-B, pág. 190.
(4).- Comentario - Carlos Parma, artículo “Nuevos sujetos procesales”.
(www.carlosparma.com.ar).
(5).- Carrió, Alejandro D.; Garay, Guillermo, colab. . Garantías constitucionales en el proceso penal. Buenos Aires: Ed. Hammurabi, 2006.