Buenos Aires, 26 de Mayo del 2008.
En atención a las pruebas ofrecidas por las partes:
Cítese a prestar de declaración a:
Geuna, Lucia Soledad, el día 27 de Mayo a las 8.30 AM.
Gomez Hugo, el día 27 de Mayo a las 8.30 AM.
Scrifignano Ruben, el día 27 de Mayo a las 8.30 AM.
Contreras Walter, el día 27 de Mayo a las 8.30 AM.
Geuna Maria Cristina, el día 27 de Mayo a las 8.30 AM.
Porco Marrati, Noemí, el día 27 de Mayo a las 8.30 AM.
Incorpórese por lectura;
Copia de la Historia Clínica perteneciente a Geuna Maria Cristina.
Informe Medico de la Sra. Geuna Maria Cristina.
No se tendrá por admitida la prueba testimonial del Imputado Tutaglio, Maximiliano, a consecuencia de que este Tribunal la considera violatoria a la Garantia Constitucional de la Prohibición de Declarar contra uno mismo y la Utilización del Imputado como medio de Prueba; conforme a ello exigir el juramento del imputado a quien se va a interrogar implicaria lesionar esta garantia al constituir un modo de obligarlo a declarar en su contra. El juramento entraña, en verdad, una coaccion moral que invalida los dichos expuestos en esa forma. La declaracion de quien es juzgado por delitos, contravenciones, o faltas debe emanar de la libre voluntad del encausado, quien no debe siquiera verse enfrentado con un problema de conciencia, cual seria colocarlo en la disyuntiva de faltar a su juramento de decir la verdad.
Agregado a ello; el estado de inocencia impide que el imputado sea considerado como órgano de prueba, sin perjuicio de que su dicho confesorio sea valorado en función de la sana critica racional. Probar no es para el imputado una carga sino un derecho.
Firma del Presidente del Tribunal. Firma del Juez.
Firma del Juez. Firma del Juez.
Firma del Secretario.
lunes, 26 de mayo de 2008
lunes, 19 de mayo de 2008
IMPORTANTE: PARA LOS QUE QUIERAN VER UN JUICIO
Este miércoles 21 de mayo hay un juicio por un doble homicidio a las 10:00 hs. en Paraguay 1536.
Los que quieran ir mándenle un mail a Nicolás (nicoamelo@yahoo.com.ar) así arreglan para encontrarse con él.
Los que quieran ir mándenle un mail a Nicolás (nicoamelo@yahoo.com.ar) así arreglan para encontrarse con él.
miércoles, 14 de mayo de 2008
GRUPO7:LA FIGURA DEL ARREPENTIDO. LOS CASOS DEL AGENTE ENCUBIERTO Y EL TESTIGO DE IDENTIDAD RESERVADA.
LA FIGURA DEL ARREPENTIDO. LOS CASOS DEL AGENTE ENCUBIERTO Y EL TESTIGO DE IDENTIDAD RESERVADA.
EXPONE 16 DE MAYO.
LA FIGURA DEL ARREPENTIDO.
En enero de 1995 se sancionó la ley n° 24.424, modificatoria y ampliatoria de la ley n°23.737 de estupefacientes y psicotrópicos, por la cual se establecieron novedosas figuras en nuestro derecho.
Entre ellas, se incorporaron normas que tipifican el llamado “arrepentido”; el “arrepentimiento” del imputado tiene que ver con la posibilidad de beneficiarse con una reducción de la escala penal a aplicar o con la exención de la pena a cambio de trascendente información.
La ley 24.4241 modificatoria de la ley 23.737, trajo consigo la incorporación, en el art. 29 ter, donde se reguló la llamada figura del “arrepentido”. Es decir de aquél que habiendo tomado parte de alguno de los delitos tipificados por la ley especial de estupefacientes, realizare actos de colaboración con la justicia de modo tal que su pena pudiera ser reducida o eximida.
La introducción de esta figura, en el derecho penal argentino, no estuvo, ni esta, exenta de polémica. Contra la misma se han alzado importantes voces que rechazan abiertamente la posibilidad de que el Estado entable negociaciones con quien perpetra un hecho ilícito. Por razones morales y constitucionales, como por la deslegitimación de los fines de la pena Estatal que el acuerdo provoca.
De igual modo, la doctrina no ha logrado establecer adecuadamente la naturaleza jurídica del instituto.
La figura del arrepentido tiene una historia más reciente y su introducción en el derecho comparado, del que se toma como fuente, es el producto de la aparición de organizaciones delictivas complejas y perdurables en el tiempo, que han sido denominadas, en conjunto, “crimen organizado”.
Siempre han existido en el derecho penal emergencias, “guerras”, luchas, o grupos considerados de un modo u otro “crímenes organizados”, que impusieron el establecimiento de tribunales especiales y figuras específicas para dar respuesta a la “amenaza”.
Estas situaciones, que modernamente se discuten bajo el confuso término de “derecho penal del enemigo”, han tenido vigencia a lo largo de la historia, cambiando los nombres, pero no el discurso. Por lo tanto la discusión de la naturaleza jurídica de la figura del “arrepentido” bien puede pasar a un segundo plano, cuando se advierten sus datos esenciales. Es decir, que se trata de un autor de un hecho delictivo que negocia con el Estado una sustancial confesión, a cambio de una reducción o eliminación absoluta de la pena.
El ofrecimiento del estado de reducir la pena a imponer o eximir de la misma a quien confiesa ser parte de una organización delictiva, probándose a su vez la existencia de la organización por los dichos de este sujeto, importa una indebida presión que en modo alguno satisface el derecho que tiene todo imputado de estar libre de toda compulsión al momento de declarar, pudiendo, eventualmente, negar el hecho.
Así el Estado pone al individuo frente a un dilema de ejercer su defensa de manera efectiva, o negociar una pena (o eximición de la misma), ante la “delación” del grupo, lo que a su vez agrava, eventualmente la situación del propio imputado por la pertenencia al grupo que denuncia.
A modo de conclusión del objeto trazado en el presente trabajo, puede afirmarse que la llamada figura del “arrepentido” se ha presentado con un fundamento de “eficacia”, frente al “crimen organizado”. Por otro lado, que estos conceptos de “eficacia” y “crimen organizado” no resultan nuevos a la luz de las experiencias de la historia, ni a las razones por las cuales se forjaron los modernos derechos y garantías de los imputados.
Que el imputado debe estar exento de cualquier coacción tendiente a que confiese su participación criminal en un hecho, siendo que la promesa de rebaja de la pena, o su virtual eliminación, en la medida que aporte un dato
“relevante” a la investigación, no deja de ser un elemento coercitivo en los términos establecidos por la Corte de Estados Unidos en Griffin vs. California, poniendo al imputado ante el dilema de ejercer una defensa eficaz o aceptar la negociación que establece el Estado.
Cualquier sistema procesal que se fundamente en la confesión del imputado no pasa indemne el test constitucional establecido en el art. 18 C.N., máxime cuando se trata de las llamadas “libertades preferidas”. Estas objeciones, que oportunamente se alzaron en contra de aquellos sistemas procesales que establecieron el juicio abreviado previa confesión del imputado, también son atendibles a las “figuras protegidas” que imponen la confesión y delación como modelo premial frente a las consecuencias del proceso.(1)
CONCEPTO DE AGENTE ENCUBIERTO.
Soto nieto lo define como “… aquel sujeto, ordinariamente integrado en la fuerza pública, que, con el designio de llegar a descubrir una conducta delictiva en marcha o desarrollo, lleva a término un despliegue actuacional que, sorprendiendo al abordado infractor, saca a la luz su comportamiento incriminable”.
En principio y teniendo en cuenta los parámetros que regula nuestra legislación –ley 23.737- se puede decir que el agente encubierto es un funcionario policial o de las fuerzas de seguridad que hace una investigación dentro de una organización criminal, muchas veces, bajo una identidad modificada, a fin de tomar conocimiento de la comisión de delitos, su preparación e informar sobre dichas circunstancias para así proceder a su descubrimiento; en algunos casos se encuentra autorizado también a participar de la actividad ilícita.
DIFERENCIA CON OTRAS FIGURAS AFINES.
A) INFORMANTES: el informante es una persona que sin pertenecer a las fuerzas de seguridad, está dispuesto a colaborar en forma confidencial en el esclarecimiento de delitos brindando información, realizando a tal fin un acuerdo con dichas autoridades.
B) ARREPENTIDO: toda aquella persona que se le imputa un delito y que brinda a la autoridad judicial información significativa sobre la identidad de los autores, coautores, partícipes o encubridores, para beneficiarse en la reducción o la eximición de la pena. (Art. 29 ter de la ley 23.737).
C) AGENTE PROVOCADOR: es el agente que participa de alguna manera en la actividad ilícita, pero provocando a otro a cometer un delito con el objeto de que el provocado se haga merecedor de una pena (2).
FALLOS DE SUMA TRASCENDENCIA.
En un caso decidido en 1991, la Corte Suprema tuvo oportunidad de analizar una cuestión muy significante, en relación a la legitimidad del empleo de agentes encubiertos en la lucha contra el crimen organizado.
El caso en cuestión es “Fiscal c. Fernández” (3). Los hechos de ese caso fueron los siguientes. A raíz de un procedimiento llevado a cabo en un bar en la ciudad de Mendoza, la policía había detenido a un ciudadano boliviano de nombre Fernández, secuestrándosele cocaína que este tenía en su poder. Por dichos de Fernández vertidos durante su detención, la policía localizó a otro boliviano llamado Chaad, al que también se le encontró cocaína. Fernández alertó además a los agentes policiales que en una casa cercana se encontraba el resto de la droga, procedente de Bolivia. Uno de los policías, vestido de civil, se dirigió conjuntamente con Fernández a la vivienda en cuestión. Esta resultó ser, ni más ni menos, que el Consulado de la República de Bolivia, y además la residencia permanente del cónsul.
Fernández llamó a la puerta, y fue atendido por el cónsul en persona, quien lo dejó pasar. El policía sin identificarse en ningún momento, ingresó también. A requerimiento de Fernández el cónsul le entregó, en presencia del policía, nueve paquetes de un kilogramo de cocaína cada uno. El cónsul fue luego llamado a un lugar público con el pretexto de prestar asistencia a su connacional Chaad, y allí se practicó su detención.
Hubo una razón para esta doble estratagema (ingreso de un agente policial de civil y engaño para hacer salir al cónsul de su residencia): ya que la Convención de Viena de 1963 sobre relaciones consulares, prohíbe la requisa de los locales consulares. La simple visita a ese lugar si está permitida, siempre que sea consentida por el jefe de la oficina consular (art. 31 de la Convención).
Con apoyo en precedentes sobre la inviolabilidad del domicilio, la Cámara Federal actuante entendió que correspondía invalidar el procedimiento cumplido en el consulado de Bolivia.
Entre otras razones, dijo que el consentimiento que el cónsul había prestado para el ingreso estaba viciado, puesto que se le había ocultado tanto que su amigo Fernández estaba ya detenido, como que quien lo acompañaba era en verdad un policía, que nunca se identifico como tal.
La Corte revocó, sosteniendo principalmente que aquí no se estaba ante un verdadero allanamiento, sino ante un ingreso consentido. Pero al margen de estas consideraciones, lo que interesa analizar son algunos conceptos traídos por este fallo en materia de utilización de agentes encubiertos. Al comienzo de su consid. 10, el Alto Tribunal sostuvo que “es criterio de esta Corte que el empleo de un agente encubierto para la averiguación de los delitos no es por sí mismo contrario a garantías constitucionales”.
No se conocen casos anteriores de la Corte, ni tampoco ella los cita, donde se haya decidido una cuestión de esta trascendencia. Al parecer, lo que el Alto Tribunal quiso decir es que es a partir de este fallo que “es criterio de la Corte” que el empleo de un agente encubierto no es contrario a garantías constitucionales.
Ahora bien, las pautas que la Corte tomó en cuenta para admitir el empleo de agentes encubiertos son:
a) Que el comportamiento del agente se mantenga dentro de los límites del Estado de Derecho.
b) Que el agente encubierto no se involucre de tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa criminal en la cabeza del delincuente.
Aquí la Corte argentina siguió los criterios actualmente aceptados en los Estados Unidos, por los cuales al Estado le está vedado “crear” un delito con el propósito de penar a su autor.
Vale aclarar que nuestra Corte no considera que se haya violado la garantía constitucional de la defensa en juicio de un imputado cuando el Estado lo atrapa utilizando para ello un agente encubierto. Siempre y cuando se respeten las pautas mencionadas anteriormente.
Por último, el Alto Tribunal tuvo en cuenta que existen ciertos delitos, tales como el de tráfico de estupefacientes, que se preparan y ejecutan de manera tal que sólo es posible su descubrimiento cuando los órganos encargados de la prevención logran ser admitidos en el círculo de intimidad donde ellos tienen lugar, es decir a través de la utilización de los agentes encubiertos.
EL AGENTE ENCUBIERTO EN LA LEY DE ESTUPEFACIENTES.
- La norma básica: la exigencia de una investigación en curso y de algún nivel de sospechas previa.
Desde el punto de vista legislativo, fue recién con ciertas modificaciones introducidas en la ley 23.737 sobre tenencia y tráfico de estupefacientes (por la ley 24.424), que se sancionaron normas específicas en materia de empleo de agentes encubiertos.
La norma básica, por así llamarla, es la que surge del art. 31 bis de la ley 23.737, - [“Durante el curso de una investigación y a los efectos de comprobar la comisión de algún delito previsto en esta ley o en el artículo 866 del Código Aduanero, de impedir su consumación, de lograr la individualización o detención de los autores, partícipes o encubridores, o para obtener y asegurar los medios de prueba necesarios, el juez por resolución fundada podrá disponer, si las finalidades de la investigación no pudieran ser logradas de otro modo, que agentes de las fuerzas de seguridad en actividad, actuando en forma encubierta: a) Se introduzcan como integrantes de organizaciones delictivas que tengan entre sus fines la comisión de los delitos previstos en esta ley o en el artículo 866 del Código Aduanero, y b) Participen en la realización de alguno de los hechos previstos en esta ley o en el artículo 866 del Código Aduanero.
La designación deberá consignar el nombre verdadero del agente y la falsa identidad con la que actuará en el caso, y será reservada fuera de las actuaciones y con la debida seguridad.
La información que el agente encubierto vaya logrando, será puesta de inmediato en conocimiento del juez. La designación de un agente encubierto deberá mantenerse en estricto secreto. Cuando fuere absolutamente imprescindible aportar como prueba la información personal del agente encubierto, éste declarará como testigo, sin perjuicio de adoptarse, en su caso, las medidas previstas en el artículo 31 quinques”.
Esta norma faculta a los jueces a designar agentes encubiertos en causas por infracciones a esa misma ley, o en caso de contrabando de estupefacientes. Según aclara la norma, ello puede ser efectuado “durante el curso de una investigación y a los efectos de comprobar la comisión de algún delito…, de impedir su consumación, de lograr la individualización o detención de los autores, partícipes o encubridores, o para obtener o asegurar los medios de prueba necesarios…”.]
De lo recién transcripto se pueden percibir algunas limitaciones a la aplicación de esta disposición. Es claro que la designación de un agente encubierto requiere de una investigación en curso, de manera que un juez no podría abrir una causa comisionando a un agente encubierto para que espíe en la vida de alguien, sin un proceso previo en trámite.
Conectado con esto está la exigencia, a juicio de la mayor parte de la doctrina derivada del mismo texto legal, en el sentido de que el juez debe tener razones previas para pensar que hay un delito cometido o en vías de cometerse, como presupuesto para la designación del agente en cuestión. Ello es así pues sin un estado serio, y referible a alguno de los delitos mencionados por la ley 23.737, no se daría el supuesto legal de que se actúa a los efectos de comprobar la comisión de un delito, de impedir su consumación, y demás hipótesis de que habla la ley, que presuponen un conocimiento previo del juez acerca de un delito cometido o en ciernes.
Esta interpretación, por lo demás, coincide con el lenguaje utilizado por la Corte Suprema en el caso “Fiscal c. Fernández” examinado anteriormente, donde el Alto Tribunal señaló que el empleo de un agente encubierto no resulta contrario a garantías constitucionales, en la medida en que él no se involucre de tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa criminal en la cabeza del delincuente. Es que, bien mirada, una interpretación sana de la garantía de la defensa en juicio no permite que el Estado ande husmeando en la vida de las personas, a fin de “tentarlas” para que delincan, para luego poder castigarlas. En efecto, un juez no podría designar a un agente encubierto simplemente para ver si puede “enganchar” a alguna persona en algo ilícito, sino tiene previamente un real estado de sospecha de que dicha persona efectivamente ha cometido un delito o está por cometerlo.
- La designación del agente como último recurso y el control de su accionar.
Otra limitación legal relativa al empleo de agentes encubiertos se vincula con la exigencia de reservar esta herramienta para los casos en que, según dice el art. 31 bis, ley 23.737, “las finalidades de la investigación no pudieran lograrse de otro modo”. Por otro lado, es también clara la exigencia contenida en esa disposición, acerca de la obligación del agente encubierto designado por el juez de mantenerlo inmediatamente informado de todo hallazgo que vaya obteniendo.
- La exigencia de que se trate de un delito previsto en la ley de estupefacientes.
Según la corriente mayoritaria, el Juez no podrá designar la actuación de un agente encubierto para cualquier tipo de delito, sino que deberá ser designado específicamente para los delitos previstos en la ley 23.737 (contrabando de estupefacientes) ya que es el único caso para el cual está previsto por ley, ya que esta es una herramienta pensada para la lucha contra el crimen organizado, y no para la prevención de delitos comunes aislados.
TESTIGO DE IDENTIDAD RESERVADA.
Se trata del principio que algunos tribunales defienden, de mantener en reserva la identidad de un agente encubierto, o de otros testigos, incluso cuando ellos deben declarar en juicio.
Esta cuestión genera un gran debate alrededor de los problemas constitucionales que se plantean de su utilización.
REGIMEN LEGAL DE LA LEY DE ESTUPEFCIENTES.
Tras ciertas modificaciones a la ley que reprime el tráfico de estupefacientes, se incorporaron normas relativas a la “reserva de identidad” de personas conectadas con una investigación penal.
Las principales disposiciones son:
1) El art. 31 bis de la ley 23.737, al legislar sobre la designación de agentes encubiertos, señala que: “…La designación deberá consignar el nombre verdadero del agente, y la falsa identidad con la que actuará en el caso, y será reservada fuera de las actuaciones y con la debida seguridad…”.
- De este pasaje, es claro que lo que se debe reservarse fuera de las actuaciones es simplemente la designación del agente, sin que quepa inferir de la norma la posibilidad de reservar algo distinto, como podría ser la declaración que el agente preste.
2) La misma disposición señala mas abajo que: “…La designación de un agente encubierto deberá mantenerse en estricto secreto. Cuando fuere absolutamente imprescindible aportar como prueba la información personal del agente encubierto, este declarará como testigo, sin perjuicio de adoptarse en su caso las medidas previstas en el art. 31 quinquies”.
- La mención previa de que la regla es mantener secreta la designación del agente encubierto, y que ese secreto cede cuando resulta imprescindible aportar como prueba el testimonio del agente, encuentra su correlato en dos consecuencias que la misma ley prevé. La primera, que en ese caso el agente declarará como testigo. La segunda, que justamente en razón de esa declaración (que trae como necesaria consecuencia la revelación de su verdadera identidad según, algunos autores) es que la propia ley prevé paliativos para dicha consecuencia, que son los enumerados en el art. 31 quinquies.
El lenguaje de esta última norma apoya lo que se acaba de decir. Allí se menciona que: “Cuando peligre la seguridad de la persona que haya actuado como agente encubierto por haberse develado su verdadera identidad…”, es que el agente puede optar por permanecer activo o pasar a retiro con una paga adicional.
Según Carrió, se puede presumir que la correlación que la ley trae entre estas dos disposiciones (arts. 31 bis y quinquies, ley 23.737), no es casual. El 31 bis legisla sobre los casos en que la investigación torna imprescindible la declaración testimonial del agente encubierto. Las protecciones previstas para ese supuesto, por haberse develado la identidad del agente, son las que especifica la segunda disposición. En ese juego de normas, la revelación de la identidad del agente que declara como testigo aparece como la consecuencia aceptada lógicamente por el legislador. No parece en cambio que, dentro de ese juego, quepa aceptar que un agente declare como testigo, y pueda aún mantener oculta su verdadera identidad.
3) El art. 33 bis de la ley 23.737, dispone a su vez que: “Cuando las circunstancias del caso hicieren presumir fundadamente un peligro cierto para la vida o integridad física de un testigo o un imputado que hubiese colaborado con la investigación, el tribunal podrá disponer las medidas especiales de protección que resulten adecuadas. Estas podrán consistir en la sustitución de la identidad del testigo imputado…”. A partir del lenguaje utilizado en esta disposición, parece claro que las medidas de protección que allí se mencionan son aplicables a quienes han prestado ya una colaboración, y no a quienes vayan a prestarla, de manera que no es propio pensarlas como una suerte de contrapartida a una futura colaboración. En efecto, por haberse utilizado un tiempo verbal pasado, la interpretación es que las medidas de protección que pueden llegar incluso a una sustitución de identidad, funcionan respecto de quienes hubiesen colaborado con la investigación (quienes ya declararon). No respecto de quienes vayan a colaborar, que es una cosa distinta.
4) La última disposición de trascendencia es el art. 34 bis de la ley 23.737, que señala que: “Las personas que denuncien cualquier delito previsto en esta ley o en el art. 866 del Código Aduanero - o sea, contrabando de estupefacientes -, se mantendrán en el anonimato”. Parece bastante claro que el anonimato aquí prescripto se refiere sólo a los denunciantes de los delitos que esta norma señala. No hay en esta disposición mención alguna a los agentes encubiertos o a otro tipo de testigos.
En suma, ninguna de las disposiciones hasta aquí reseñadas incluye la posibilidad de mantener en reserva la identidad de un agente encubierto que es traído a una causa penal como testigo. A pesar, de esta interpretación, las posturas no son pasivas con respecto al tema en cuestión, tanto jurisprudencial como doctrinariamente.
NORMAS DEL CODIGO PROCESAL DE LA NACION.
El art. 79 del Cód. Procesal de la Nación en vigencia menciona que: “Desde el inicio de un proceso penal y hasta su finalización el Estado nacional garantizará a… los testigos convocados a la causa por un órgano judicial… c) la protección de la integridad física y moral, inclusive de su familia”. Esta disposición se completa con lo señalado por el art. 81 del mismo Código, que refiere que estos derechos “…deberán ser enunciados por el órgano judicial competente, al momento de practicarse la primera citación…del testigo”. Como vemos, ninguna de estas disposiciones contempla que algo tan trascendente como la identidad de un testigo pueda mantenerse oculta en un proceso penal, como mecanismo de protección de su integridad.
Existiendo en el Código de Procedimientos normas específicas que consagran la obligación de que los testigos al declarar suministren su nombre y demás datos que hacen a su individualización, entiendo que de haber sido la intención del legislador permitir una medida tan anómala como la referida, ello debió haber recibido una consagración expresa. (4)
REEVALUACION DE LA CUESTION.
Todo este tema de los testigos que declaran sin que sepamos a ciencia cierta quienes son, plantea una serie de problemas constitucionales serios. Por lo pronto, debe tenerse presente que un testimonio en un proceso penal, aún si el mismo es presentado en la etapa sumarial, ejerce una influencia considerable en la suerte del imputado. En algunos casos, tales testimonios con reserva de identidad han sido decisivos para mantener detenidos a los procesados, con calificaciones jurídicas que difícilmente hubiesen podido constituirse en ausencia de tales testimonios.
Según algunos tribunales que validan este tipo de testimonios señalan que el derecho de defensa del imputado no estaba violado, pues a la causa se incorpora una versión de la declaración omitiendo el nombre y otros datos filiatorios del testigo. De esa manera la defensa (según esa línea argumental) había estado en condiciones de revisar, bien que a posteriori, el testimonio en cuestión.
Ahora bien supóngase que es la defensa quien desea invocar un testimonio reservado, y en un caso hipotético el imputado comunica a todos sus compañeros de secundaria sobre el caso y éstos declaran reservadamente confirmando que a la hora del delito este se encontraba con ellos. Entonces denotamos que la irrazonabilidad a que conduce este mecanismo de actuaciones reservadas nos habla de los claros inconvenientes de aceptar este tipo de testimonios.
OBJECIONES CONSTITUCIONALES Y CONCLUSIONES.
1 -. Aún cuando nuestra Constitución carezca de una cláusula específica que asegure el derecho del imputado a confrontarse con los testigos que declaren en su contra, es razonable interpretar la garantía de la defensa en juicio del art. 18 de la Constitución Nacional como conteniendo un derecho equivalente. Particularmente entendiendo que la pretensión de utilizar durante la etapa del juicio el testimonio de un testigo de identidad reservada, o el testimonio de quien actuara como agente encubierto pero sin revelar éste su identidad, presenta obstáculos constitucionales insalvables. Ello es así pues el derecho de defensa queda reducido a muy poco si un tribunal basa en todo o en parte un veredicto de condena en un testimonio anónimo, sin posibilidad para el imputado de conocer los antecedentes del testigo, u otros datos mínimos para testear su credibilidad.
El criterio expuesto por la Cámara de Casación en el caso “Navarro, Miguel A.”, en cuanto indica que no es imprescindible revelar la identidad del agente encubierto al ser llamado a declarar durante el juicio, implica un menoscabo del derecho de defensa que no debería recibir el visto bueno de nuestros tribunales. Pero además de ello, tampoco es considerada afortunada la fundamentación de ese fallo, en el sentido de que como es el juez de la causa quien ha controlado la designación del agente encubierto, y como ese agente ha sido seleccionado de una lista del personal policial disponible, la identificación del agente al prestar declaración testimonial tiene una “importancia relativa” (era el argumento del fallo). Pero sin embargo en muchos casos es muy poco lo que sabe el magistrado que designa un agente encubierto, de los méritos o antecedentes de la persona que le viene propuesta por la misma dependencia policial. Y en el recordado caso “Coppola”, donde si existía un conocimiento previo del juez hacia los agentes designados, la experiencia no terminó siendo nada auspiciosa. En suma, sabes en concreto quién es el que afirma haber visto al imputado cometer determinado delito, tiene una importancia algo mas que “relativa” para la efectiva vigencia de las garantías constitucionales. Afortunadamente fue la misma Cámara de Casación quien luego, en el caso “Sanfurgo Ocampo”, fulminó de nulidad un testimonio anónimo prestado en la etapa de juicio.
2 -. Las normas de jerarquía constitucional contenidas en tratados internacionales (art. 75 inc. 22), tales como las del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos, o las del Pacto de San José de Costa Rica, deben ser también tenidas en cuenta.
En el primero es particularmente relevante la disposición del art. 14 inc. e), en cuanto según vimos, concede a toda persona acusada de un delito el derecho, en plena igualdad, de “…interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que estos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo”.
De concluirse que es válido que los testigos de la acusación declaren con su identidad reservada, o se admitiese la incorporación a la causa de actas donde faltan los nombres de los declarantes, de igual forma podría la defensa, con apoyo en esa norma, requerir la presencia de testigos de descargo con reserva de identidad. (Y aludimos a la irrazonabilidad a que conduce este mecanismo, anteriormente dicho).
El Pacto de San Jode de Costa Rica, a su vez, incluye el derecho de toda persona inculpada de un delito de “interrogar a los testigos presentes en el tribunal, y de obtener la comparecencia, como testigos…, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos”. (art. 8º, inc. 2º, f).
Con estas normas como telón de fondo, resulta sumamente difícil aceptar la validez de los testimonios “reservados”. La objeción principal, entroncada con el ejercicio del derecho de defensa, es que con esa clase de testimonios no resulta posible determinar si el testigo en cuestión guarda razones para no declarar objetivamente, si registra antecedentes por falso testimonio, o si simplemente estamos ante un testigo poco confiable por problemas físicos o de alguna otra razón en particular. En suma, se le impide a una de las partes del proceso chequear las condiciones personales de quienes declaran, como forma de evaluar su credibilidad y su capacidad para captar cosas por los sentidos.
3 -. A fin de sentar algún tipo de conclusión en torno a este delicado problema, lo que corresponde examinar es el ámbito dentro del cual un testimonio anónimo pretende utilizarse, y cuáles son las consecuencias para el imputado de dicha utilización. En el ámbito del juicio del acusado, según se ha señalado, se considera imposible que un testimonio anónimo pueda sustentar un veredicto de condena. El derecho constitucional de defensa queda reducido a muy poco si se permite que una persona sea condenada sobre la base de dichos de no se sabe quién.
En nuestro sistema un testimonio anónimo puede marcar la diferencia entre un procesamiento por un delito excarcelable y un auto depresión preventiva con efectivo encierro. En suma, es claro que la cuestión no es menor, y bien no resulta fácil elaborar criterios rígidos, por lo que debemos ser sumamente cautos al aprobar la utilización de testimonios de identidad reservada.
Entonces podemos concluir que una cosa sería sostener que se trata de un testimonio válido al comienzo de una investigación, dentro del limitado campo de lo que la jerga denomina “tareas de inteligencia”, y sin que nadie pretenda que esos testimonios tengan en realidad fuerza de tales. Otra cosa, en cambio, es permitir que un sumario judicial, o aun peor, un juicio, se armen sobre la base de testimonios de personas que no sabemos quiénes son, y además se pretendan que esos dichos anónimos den sustento a decisiones judiciales que pueden acarrearle al imputado largos períodos de prisión. Cuando se entra en este último terreno, la validez de los testimonios reservados aparece como algo mucho más endeble.
Por último, por obvias razones de apogeo al principio de legalidad, considero que estos testimonios jamás deberían quedar autorizados para delitos ajenos a la ley de estupefacientes, pues no existe norma alguna de derecho positivo que los contemple. (5)
(1).- Nicolás, Schiavo, artículo “La figura del arrepentido en la Ley 23.737”
(www.pensamientopenal.com.ar)
(2).- De Santamaria, Claudia Moscato, El Agente Encubierto en el Estado de Derecho, Buenos Aires: Ed. La Ley, 2000.
(3).- CSJN, "Fiscal c/Fernández", L.L. 1991-B, pág. 190.
(4).- Comentario - Carlos Parma, artículo “Nuevos sujetos procesales”.
(www.carlosparma.com.ar).
(5).- Carrió, Alejandro D.; Garay, Guillermo, colab. . Garantías constitucionales en el proceso penal. Buenos Aires: Ed. Hammurabi, 2006.
EXPONE 16 DE MAYO.
LA FIGURA DEL ARREPENTIDO.
En enero de 1995 se sancionó la ley n° 24.424, modificatoria y ampliatoria de la ley n°23.737 de estupefacientes y psicotrópicos, por la cual se establecieron novedosas figuras en nuestro derecho.
Entre ellas, se incorporaron normas que tipifican el llamado “arrepentido”; el “arrepentimiento” del imputado tiene que ver con la posibilidad de beneficiarse con una reducción de la escala penal a aplicar o con la exención de la pena a cambio de trascendente información.
La ley 24.4241 modificatoria de la ley 23.737, trajo consigo la incorporación, en el art. 29 ter, donde se reguló la llamada figura del “arrepentido”. Es decir de aquél que habiendo tomado parte de alguno de los delitos tipificados por la ley especial de estupefacientes, realizare actos de colaboración con la justicia de modo tal que su pena pudiera ser reducida o eximida.
La introducción de esta figura, en el derecho penal argentino, no estuvo, ni esta, exenta de polémica. Contra la misma se han alzado importantes voces que rechazan abiertamente la posibilidad de que el Estado entable negociaciones con quien perpetra un hecho ilícito. Por razones morales y constitucionales, como por la deslegitimación de los fines de la pena Estatal que el acuerdo provoca.
De igual modo, la doctrina no ha logrado establecer adecuadamente la naturaleza jurídica del instituto.
La figura del arrepentido tiene una historia más reciente y su introducción en el derecho comparado, del que se toma como fuente, es el producto de la aparición de organizaciones delictivas complejas y perdurables en el tiempo, que han sido denominadas, en conjunto, “crimen organizado”.
Siempre han existido en el derecho penal emergencias, “guerras”, luchas, o grupos considerados de un modo u otro “crímenes organizados”, que impusieron el establecimiento de tribunales especiales y figuras específicas para dar respuesta a la “amenaza”.
Estas situaciones, que modernamente se discuten bajo el confuso término de “derecho penal del enemigo”, han tenido vigencia a lo largo de la historia, cambiando los nombres, pero no el discurso. Por lo tanto la discusión de la naturaleza jurídica de la figura del “arrepentido” bien puede pasar a un segundo plano, cuando se advierten sus datos esenciales. Es decir, que se trata de un autor de un hecho delictivo que negocia con el Estado una sustancial confesión, a cambio de una reducción o eliminación absoluta de la pena.
El ofrecimiento del estado de reducir la pena a imponer o eximir de la misma a quien confiesa ser parte de una organización delictiva, probándose a su vez la existencia de la organización por los dichos de este sujeto, importa una indebida presión que en modo alguno satisface el derecho que tiene todo imputado de estar libre de toda compulsión al momento de declarar, pudiendo, eventualmente, negar el hecho.
Así el Estado pone al individuo frente a un dilema de ejercer su defensa de manera efectiva, o negociar una pena (o eximición de la misma), ante la “delación” del grupo, lo que a su vez agrava, eventualmente la situación del propio imputado por la pertenencia al grupo que denuncia.
A modo de conclusión del objeto trazado en el presente trabajo, puede afirmarse que la llamada figura del “arrepentido” se ha presentado con un fundamento de “eficacia”, frente al “crimen organizado”. Por otro lado, que estos conceptos de “eficacia” y “crimen organizado” no resultan nuevos a la luz de las experiencias de la historia, ni a las razones por las cuales se forjaron los modernos derechos y garantías de los imputados.
Que el imputado debe estar exento de cualquier coacción tendiente a que confiese su participación criminal en un hecho, siendo que la promesa de rebaja de la pena, o su virtual eliminación, en la medida que aporte un dato
“relevante” a la investigación, no deja de ser un elemento coercitivo en los términos establecidos por la Corte de Estados Unidos en Griffin vs. California, poniendo al imputado ante el dilema de ejercer una defensa eficaz o aceptar la negociación que establece el Estado.
Cualquier sistema procesal que se fundamente en la confesión del imputado no pasa indemne el test constitucional establecido en el art. 18 C.N., máxime cuando se trata de las llamadas “libertades preferidas”. Estas objeciones, que oportunamente se alzaron en contra de aquellos sistemas procesales que establecieron el juicio abreviado previa confesión del imputado, también son atendibles a las “figuras protegidas” que imponen la confesión y delación como modelo premial frente a las consecuencias del proceso.(1)
CONCEPTO DE AGENTE ENCUBIERTO.
Soto nieto lo define como “… aquel sujeto, ordinariamente integrado en la fuerza pública, que, con el designio de llegar a descubrir una conducta delictiva en marcha o desarrollo, lleva a término un despliegue actuacional que, sorprendiendo al abordado infractor, saca a la luz su comportamiento incriminable”.
En principio y teniendo en cuenta los parámetros que regula nuestra legislación –ley 23.737- se puede decir que el agente encubierto es un funcionario policial o de las fuerzas de seguridad que hace una investigación dentro de una organización criminal, muchas veces, bajo una identidad modificada, a fin de tomar conocimiento de la comisión de delitos, su preparación e informar sobre dichas circunstancias para así proceder a su descubrimiento; en algunos casos se encuentra autorizado también a participar de la actividad ilícita.
DIFERENCIA CON OTRAS FIGURAS AFINES.
A) INFORMANTES: el informante es una persona que sin pertenecer a las fuerzas de seguridad, está dispuesto a colaborar en forma confidencial en el esclarecimiento de delitos brindando información, realizando a tal fin un acuerdo con dichas autoridades.
B) ARREPENTIDO: toda aquella persona que se le imputa un delito y que brinda a la autoridad judicial información significativa sobre la identidad de los autores, coautores, partícipes o encubridores, para beneficiarse en la reducción o la eximición de la pena. (Art. 29 ter de la ley 23.737).
C) AGENTE PROVOCADOR: es el agente que participa de alguna manera en la actividad ilícita, pero provocando a otro a cometer un delito con el objeto de que el provocado se haga merecedor de una pena (2).
FALLOS DE SUMA TRASCENDENCIA.
En un caso decidido en 1991, la Corte Suprema tuvo oportunidad de analizar una cuestión muy significante, en relación a la legitimidad del empleo de agentes encubiertos en la lucha contra el crimen organizado.
El caso en cuestión es “Fiscal c. Fernández” (3). Los hechos de ese caso fueron los siguientes. A raíz de un procedimiento llevado a cabo en un bar en la ciudad de Mendoza, la policía había detenido a un ciudadano boliviano de nombre Fernández, secuestrándosele cocaína que este tenía en su poder. Por dichos de Fernández vertidos durante su detención, la policía localizó a otro boliviano llamado Chaad, al que también se le encontró cocaína. Fernández alertó además a los agentes policiales que en una casa cercana se encontraba el resto de la droga, procedente de Bolivia. Uno de los policías, vestido de civil, se dirigió conjuntamente con Fernández a la vivienda en cuestión. Esta resultó ser, ni más ni menos, que el Consulado de la República de Bolivia, y además la residencia permanente del cónsul.
Fernández llamó a la puerta, y fue atendido por el cónsul en persona, quien lo dejó pasar. El policía sin identificarse en ningún momento, ingresó también. A requerimiento de Fernández el cónsul le entregó, en presencia del policía, nueve paquetes de un kilogramo de cocaína cada uno. El cónsul fue luego llamado a un lugar público con el pretexto de prestar asistencia a su connacional Chaad, y allí se practicó su detención.
Hubo una razón para esta doble estratagema (ingreso de un agente policial de civil y engaño para hacer salir al cónsul de su residencia): ya que la Convención de Viena de 1963 sobre relaciones consulares, prohíbe la requisa de los locales consulares. La simple visita a ese lugar si está permitida, siempre que sea consentida por el jefe de la oficina consular (art. 31 de la Convención).
Con apoyo en precedentes sobre la inviolabilidad del domicilio, la Cámara Federal actuante entendió que correspondía invalidar el procedimiento cumplido en el consulado de Bolivia.
Entre otras razones, dijo que el consentimiento que el cónsul había prestado para el ingreso estaba viciado, puesto que se le había ocultado tanto que su amigo Fernández estaba ya detenido, como que quien lo acompañaba era en verdad un policía, que nunca se identifico como tal.
La Corte revocó, sosteniendo principalmente que aquí no se estaba ante un verdadero allanamiento, sino ante un ingreso consentido. Pero al margen de estas consideraciones, lo que interesa analizar son algunos conceptos traídos por este fallo en materia de utilización de agentes encubiertos. Al comienzo de su consid. 10, el Alto Tribunal sostuvo que “es criterio de esta Corte que el empleo de un agente encubierto para la averiguación de los delitos no es por sí mismo contrario a garantías constitucionales”.
No se conocen casos anteriores de la Corte, ni tampoco ella los cita, donde se haya decidido una cuestión de esta trascendencia. Al parecer, lo que el Alto Tribunal quiso decir es que es a partir de este fallo que “es criterio de la Corte” que el empleo de un agente encubierto no es contrario a garantías constitucionales.
Ahora bien, las pautas que la Corte tomó en cuenta para admitir el empleo de agentes encubiertos son:
a) Que el comportamiento del agente se mantenga dentro de los límites del Estado de Derecho.
b) Que el agente encubierto no se involucre de tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa criminal en la cabeza del delincuente.
Aquí la Corte argentina siguió los criterios actualmente aceptados en los Estados Unidos, por los cuales al Estado le está vedado “crear” un delito con el propósito de penar a su autor.
Vale aclarar que nuestra Corte no considera que se haya violado la garantía constitucional de la defensa en juicio de un imputado cuando el Estado lo atrapa utilizando para ello un agente encubierto. Siempre y cuando se respeten las pautas mencionadas anteriormente.
Por último, el Alto Tribunal tuvo en cuenta que existen ciertos delitos, tales como el de tráfico de estupefacientes, que se preparan y ejecutan de manera tal que sólo es posible su descubrimiento cuando los órganos encargados de la prevención logran ser admitidos en el círculo de intimidad donde ellos tienen lugar, es decir a través de la utilización de los agentes encubiertos.
EL AGENTE ENCUBIERTO EN LA LEY DE ESTUPEFACIENTES.
- La norma básica: la exigencia de una investigación en curso y de algún nivel de sospechas previa.
Desde el punto de vista legislativo, fue recién con ciertas modificaciones introducidas en la ley 23.737 sobre tenencia y tráfico de estupefacientes (por la ley 24.424), que se sancionaron normas específicas en materia de empleo de agentes encubiertos.
La norma básica, por así llamarla, es la que surge del art. 31 bis de la ley 23.737, - [“Durante el curso de una investigación y a los efectos de comprobar la comisión de algún delito previsto en esta ley o en el artículo 866 del Código Aduanero, de impedir su consumación, de lograr la individualización o detención de los autores, partícipes o encubridores, o para obtener y asegurar los medios de prueba necesarios, el juez por resolución fundada podrá disponer, si las finalidades de la investigación no pudieran ser logradas de otro modo, que agentes de las fuerzas de seguridad en actividad, actuando en forma encubierta: a) Se introduzcan como integrantes de organizaciones delictivas que tengan entre sus fines la comisión de los delitos previstos en esta ley o en el artículo 866 del Código Aduanero, y b) Participen en la realización de alguno de los hechos previstos en esta ley o en el artículo 866 del Código Aduanero.
La designación deberá consignar el nombre verdadero del agente y la falsa identidad con la que actuará en el caso, y será reservada fuera de las actuaciones y con la debida seguridad.
La información que el agente encubierto vaya logrando, será puesta de inmediato en conocimiento del juez. La designación de un agente encubierto deberá mantenerse en estricto secreto. Cuando fuere absolutamente imprescindible aportar como prueba la información personal del agente encubierto, éste declarará como testigo, sin perjuicio de adoptarse, en su caso, las medidas previstas en el artículo 31 quinques”.
Esta norma faculta a los jueces a designar agentes encubiertos en causas por infracciones a esa misma ley, o en caso de contrabando de estupefacientes. Según aclara la norma, ello puede ser efectuado “durante el curso de una investigación y a los efectos de comprobar la comisión de algún delito…, de impedir su consumación, de lograr la individualización o detención de los autores, partícipes o encubridores, o para obtener o asegurar los medios de prueba necesarios…”.]
De lo recién transcripto se pueden percibir algunas limitaciones a la aplicación de esta disposición. Es claro que la designación de un agente encubierto requiere de una investigación en curso, de manera que un juez no podría abrir una causa comisionando a un agente encubierto para que espíe en la vida de alguien, sin un proceso previo en trámite.
Conectado con esto está la exigencia, a juicio de la mayor parte de la doctrina derivada del mismo texto legal, en el sentido de que el juez debe tener razones previas para pensar que hay un delito cometido o en vías de cometerse, como presupuesto para la designación del agente en cuestión. Ello es así pues sin un estado serio, y referible a alguno de los delitos mencionados por la ley 23.737, no se daría el supuesto legal de que se actúa a los efectos de comprobar la comisión de un delito, de impedir su consumación, y demás hipótesis de que habla la ley, que presuponen un conocimiento previo del juez acerca de un delito cometido o en ciernes.
Esta interpretación, por lo demás, coincide con el lenguaje utilizado por la Corte Suprema en el caso “Fiscal c. Fernández” examinado anteriormente, donde el Alto Tribunal señaló que el empleo de un agente encubierto no resulta contrario a garantías constitucionales, en la medida en que él no se involucre de tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa criminal en la cabeza del delincuente. Es que, bien mirada, una interpretación sana de la garantía de la defensa en juicio no permite que el Estado ande husmeando en la vida de las personas, a fin de “tentarlas” para que delincan, para luego poder castigarlas. En efecto, un juez no podría designar a un agente encubierto simplemente para ver si puede “enganchar” a alguna persona en algo ilícito, sino tiene previamente un real estado de sospecha de que dicha persona efectivamente ha cometido un delito o está por cometerlo.
- La designación del agente como último recurso y el control de su accionar.
Otra limitación legal relativa al empleo de agentes encubiertos se vincula con la exigencia de reservar esta herramienta para los casos en que, según dice el art. 31 bis, ley 23.737, “las finalidades de la investigación no pudieran lograrse de otro modo”. Por otro lado, es también clara la exigencia contenida en esa disposición, acerca de la obligación del agente encubierto designado por el juez de mantenerlo inmediatamente informado de todo hallazgo que vaya obteniendo.
- La exigencia de que se trate de un delito previsto en la ley de estupefacientes.
Según la corriente mayoritaria, el Juez no podrá designar la actuación de un agente encubierto para cualquier tipo de delito, sino que deberá ser designado específicamente para los delitos previstos en la ley 23.737 (contrabando de estupefacientes) ya que es el único caso para el cual está previsto por ley, ya que esta es una herramienta pensada para la lucha contra el crimen organizado, y no para la prevención de delitos comunes aislados.
TESTIGO DE IDENTIDAD RESERVADA.
Se trata del principio que algunos tribunales defienden, de mantener en reserva la identidad de un agente encubierto, o de otros testigos, incluso cuando ellos deben declarar en juicio.
Esta cuestión genera un gran debate alrededor de los problemas constitucionales que se plantean de su utilización.
REGIMEN LEGAL DE LA LEY DE ESTUPEFCIENTES.
Tras ciertas modificaciones a la ley que reprime el tráfico de estupefacientes, se incorporaron normas relativas a la “reserva de identidad” de personas conectadas con una investigación penal.
Las principales disposiciones son:
1) El art. 31 bis de la ley 23.737, al legislar sobre la designación de agentes encubiertos, señala que: “…La designación deberá consignar el nombre verdadero del agente, y la falsa identidad con la que actuará en el caso, y será reservada fuera de las actuaciones y con la debida seguridad…”.
- De este pasaje, es claro que lo que se debe reservarse fuera de las actuaciones es simplemente la designación del agente, sin que quepa inferir de la norma la posibilidad de reservar algo distinto, como podría ser la declaración que el agente preste.
2) La misma disposición señala mas abajo que: “…La designación de un agente encubierto deberá mantenerse en estricto secreto. Cuando fuere absolutamente imprescindible aportar como prueba la información personal del agente encubierto, este declarará como testigo, sin perjuicio de adoptarse en su caso las medidas previstas en el art. 31 quinquies”.
- La mención previa de que la regla es mantener secreta la designación del agente encubierto, y que ese secreto cede cuando resulta imprescindible aportar como prueba el testimonio del agente, encuentra su correlato en dos consecuencias que la misma ley prevé. La primera, que en ese caso el agente declarará como testigo. La segunda, que justamente en razón de esa declaración (que trae como necesaria consecuencia la revelación de su verdadera identidad según, algunos autores) es que la propia ley prevé paliativos para dicha consecuencia, que son los enumerados en el art. 31 quinquies.
El lenguaje de esta última norma apoya lo que se acaba de decir. Allí se menciona que: “Cuando peligre la seguridad de la persona que haya actuado como agente encubierto por haberse develado su verdadera identidad…”, es que el agente puede optar por permanecer activo o pasar a retiro con una paga adicional.
Según Carrió, se puede presumir que la correlación que la ley trae entre estas dos disposiciones (arts. 31 bis y quinquies, ley 23.737), no es casual. El 31 bis legisla sobre los casos en que la investigación torna imprescindible la declaración testimonial del agente encubierto. Las protecciones previstas para ese supuesto, por haberse develado la identidad del agente, son las que especifica la segunda disposición. En ese juego de normas, la revelación de la identidad del agente que declara como testigo aparece como la consecuencia aceptada lógicamente por el legislador. No parece en cambio que, dentro de ese juego, quepa aceptar que un agente declare como testigo, y pueda aún mantener oculta su verdadera identidad.
3) El art. 33 bis de la ley 23.737, dispone a su vez que: “Cuando las circunstancias del caso hicieren presumir fundadamente un peligro cierto para la vida o integridad física de un testigo o un imputado que hubiese colaborado con la investigación, el tribunal podrá disponer las medidas especiales de protección que resulten adecuadas. Estas podrán consistir en la sustitución de la identidad del testigo imputado…”. A partir del lenguaje utilizado en esta disposición, parece claro que las medidas de protección que allí se mencionan son aplicables a quienes han prestado ya una colaboración, y no a quienes vayan a prestarla, de manera que no es propio pensarlas como una suerte de contrapartida a una futura colaboración. En efecto, por haberse utilizado un tiempo verbal pasado, la interpretación es que las medidas de protección que pueden llegar incluso a una sustitución de identidad, funcionan respecto de quienes hubiesen colaborado con la investigación (quienes ya declararon). No respecto de quienes vayan a colaborar, que es una cosa distinta.
4) La última disposición de trascendencia es el art. 34 bis de la ley 23.737, que señala que: “Las personas que denuncien cualquier delito previsto en esta ley o en el art. 866 del Código Aduanero - o sea, contrabando de estupefacientes -, se mantendrán en el anonimato”. Parece bastante claro que el anonimato aquí prescripto se refiere sólo a los denunciantes de los delitos que esta norma señala. No hay en esta disposición mención alguna a los agentes encubiertos o a otro tipo de testigos.
En suma, ninguna de las disposiciones hasta aquí reseñadas incluye la posibilidad de mantener en reserva la identidad de un agente encubierto que es traído a una causa penal como testigo. A pesar, de esta interpretación, las posturas no son pasivas con respecto al tema en cuestión, tanto jurisprudencial como doctrinariamente.
NORMAS DEL CODIGO PROCESAL DE LA NACION.
El art. 79 del Cód. Procesal de la Nación en vigencia menciona que: “Desde el inicio de un proceso penal y hasta su finalización el Estado nacional garantizará a… los testigos convocados a la causa por un órgano judicial… c) la protección de la integridad física y moral, inclusive de su familia”. Esta disposición se completa con lo señalado por el art. 81 del mismo Código, que refiere que estos derechos “…deberán ser enunciados por el órgano judicial competente, al momento de practicarse la primera citación…del testigo”. Como vemos, ninguna de estas disposiciones contempla que algo tan trascendente como la identidad de un testigo pueda mantenerse oculta en un proceso penal, como mecanismo de protección de su integridad.
Existiendo en el Código de Procedimientos normas específicas que consagran la obligación de que los testigos al declarar suministren su nombre y demás datos que hacen a su individualización, entiendo que de haber sido la intención del legislador permitir una medida tan anómala como la referida, ello debió haber recibido una consagración expresa. (4)
REEVALUACION DE LA CUESTION.
Todo este tema de los testigos que declaran sin que sepamos a ciencia cierta quienes son, plantea una serie de problemas constitucionales serios. Por lo pronto, debe tenerse presente que un testimonio en un proceso penal, aún si el mismo es presentado en la etapa sumarial, ejerce una influencia considerable en la suerte del imputado. En algunos casos, tales testimonios con reserva de identidad han sido decisivos para mantener detenidos a los procesados, con calificaciones jurídicas que difícilmente hubiesen podido constituirse en ausencia de tales testimonios.
Según algunos tribunales que validan este tipo de testimonios señalan que el derecho de defensa del imputado no estaba violado, pues a la causa se incorpora una versión de la declaración omitiendo el nombre y otros datos filiatorios del testigo. De esa manera la defensa (según esa línea argumental) había estado en condiciones de revisar, bien que a posteriori, el testimonio en cuestión.
Ahora bien supóngase que es la defensa quien desea invocar un testimonio reservado, y en un caso hipotético el imputado comunica a todos sus compañeros de secundaria sobre el caso y éstos declaran reservadamente confirmando que a la hora del delito este se encontraba con ellos. Entonces denotamos que la irrazonabilidad a que conduce este mecanismo de actuaciones reservadas nos habla de los claros inconvenientes de aceptar este tipo de testimonios.
OBJECIONES CONSTITUCIONALES Y CONCLUSIONES.
1 -. Aún cuando nuestra Constitución carezca de una cláusula específica que asegure el derecho del imputado a confrontarse con los testigos que declaren en su contra, es razonable interpretar la garantía de la defensa en juicio del art. 18 de la Constitución Nacional como conteniendo un derecho equivalente. Particularmente entendiendo que la pretensión de utilizar durante la etapa del juicio el testimonio de un testigo de identidad reservada, o el testimonio de quien actuara como agente encubierto pero sin revelar éste su identidad, presenta obstáculos constitucionales insalvables. Ello es así pues el derecho de defensa queda reducido a muy poco si un tribunal basa en todo o en parte un veredicto de condena en un testimonio anónimo, sin posibilidad para el imputado de conocer los antecedentes del testigo, u otros datos mínimos para testear su credibilidad.
El criterio expuesto por la Cámara de Casación en el caso “Navarro, Miguel A.”, en cuanto indica que no es imprescindible revelar la identidad del agente encubierto al ser llamado a declarar durante el juicio, implica un menoscabo del derecho de defensa que no debería recibir el visto bueno de nuestros tribunales. Pero además de ello, tampoco es considerada afortunada la fundamentación de ese fallo, en el sentido de que como es el juez de la causa quien ha controlado la designación del agente encubierto, y como ese agente ha sido seleccionado de una lista del personal policial disponible, la identificación del agente al prestar declaración testimonial tiene una “importancia relativa” (era el argumento del fallo). Pero sin embargo en muchos casos es muy poco lo que sabe el magistrado que designa un agente encubierto, de los méritos o antecedentes de la persona que le viene propuesta por la misma dependencia policial. Y en el recordado caso “Coppola”, donde si existía un conocimiento previo del juez hacia los agentes designados, la experiencia no terminó siendo nada auspiciosa. En suma, sabes en concreto quién es el que afirma haber visto al imputado cometer determinado delito, tiene una importancia algo mas que “relativa” para la efectiva vigencia de las garantías constitucionales. Afortunadamente fue la misma Cámara de Casación quien luego, en el caso “Sanfurgo Ocampo”, fulminó de nulidad un testimonio anónimo prestado en la etapa de juicio.
2 -. Las normas de jerarquía constitucional contenidas en tratados internacionales (art. 75 inc. 22), tales como las del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos, o las del Pacto de San José de Costa Rica, deben ser también tenidas en cuenta.
En el primero es particularmente relevante la disposición del art. 14 inc. e), en cuanto según vimos, concede a toda persona acusada de un delito el derecho, en plena igualdad, de “…interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que estos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo”.
De concluirse que es válido que los testigos de la acusación declaren con su identidad reservada, o se admitiese la incorporación a la causa de actas donde faltan los nombres de los declarantes, de igual forma podría la defensa, con apoyo en esa norma, requerir la presencia de testigos de descargo con reserva de identidad. (Y aludimos a la irrazonabilidad a que conduce este mecanismo, anteriormente dicho).
El Pacto de San Jode de Costa Rica, a su vez, incluye el derecho de toda persona inculpada de un delito de “interrogar a los testigos presentes en el tribunal, y de obtener la comparecencia, como testigos…, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos”. (art. 8º, inc. 2º, f).
Con estas normas como telón de fondo, resulta sumamente difícil aceptar la validez de los testimonios “reservados”. La objeción principal, entroncada con el ejercicio del derecho de defensa, es que con esa clase de testimonios no resulta posible determinar si el testigo en cuestión guarda razones para no declarar objetivamente, si registra antecedentes por falso testimonio, o si simplemente estamos ante un testigo poco confiable por problemas físicos o de alguna otra razón en particular. En suma, se le impide a una de las partes del proceso chequear las condiciones personales de quienes declaran, como forma de evaluar su credibilidad y su capacidad para captar cosas por los sentidos.
3 -. A fin de sentar algún tipo de conclusión en torno a este delicado problema, lo que corresponde examinar es el ámbito dentro del cual un testimonio anónimo pretende utilizarse, y cuáles son las consecuencias para el imputado de dicha utilización. En el ámbito del juicio del acusado, según se ha señalado, se considera imposible que un testimonio anónimo pueda sustentar un veredicto de condena. El derecho constitucional de defensa queda reducido a muy poco si se permite que una persona sea condenada sobre la base de dichos de no se sabe quién.
En nuestro sistema un testimonio anónimo puede marcar la diferencia entre un procesamiento por un delito excarcelable y un auto depresión preventiva con efectivo encierro. En suma, es claro que la cuestión no es menor, y bien no resulta fácil elaborar criterios rígidos, por lo que debemos ser sumamente cautos al aprobar la utilización de testimonios de identidad reservada.
Entonces podemos concluir que una cosa sería sostener que se trata de un testimonio válido al comienzo de una investigación, dentro del limitado campo de lo que la jerga denomina “tareas de inteligencia”, y sin que nadie pretenda que esos testimonios tengan en realidad fuerza de tales. Otra cosa, en cambio, es permitir que un sumario judicial, o aun peor, un juicio, se armen sobre la base de testimonios de personas que no sabemos quiénes son, y además se pretendan que esos dichos anónimos den sustento a decisiones judiciales que pueden acarrearle al imputado largos períodos de prisión. Cuando se entra en este último terreno, la validez de los testimonios reservados aparece como algo mucho más endeble.
Por último, por obvias razones de apogeo al principio de legalidad, considero que estos testimonios jamás deberían quedar autorizados para delitos ajenos a la ley de estupefacientes, pues no existe norma alguna de derecho positivo que los contemple. (5)
(1).- Nicolás, Schiavo, artículo “La figura del arrepentido en la Ley 23.737”
(www.pensamientopenal.com.ar)
(2).- De Santamaria, Claudia Moscato, El Agente Encubierto en el Estado de Derecho, Buenos Aires: Ed. La Ley, 2000.
(3).- CSJN, "Fiscal c/Fernández", L.L. 1991-B, pág. 190.
(4).- Comentario - Carlos Parma, artículo “Nuevos sujetos procesales”.
(www.carlosparma.com.ar).
(5).- Carrió, Alejandro D.; Garay, Guillermo, colab. . Garantías constitucionales en el proceso penal. Buenos Aires: Ed. Hammurabi, 2006.
viernes, 9 de mayo de 2008
GRUPO 6: GARANTIA CONTRA EL DOBLE JUZGAMIENTO
La garantía contra el doble juzgamiento
NE BIS IN IDEM (inadmisibilidad de la persecución penal múltiple)
EXPONE: 13 de mayo
Concepto:
El Estado no puede someter a proceso a un imputado dos veces por el mismo hecho, sea en forma simultánea o sucesiva. Esto significa que una persona no puede ser sometida a una doble condena. Sí puede ser sometida a un segundo proceso si el objeto de este último consiste en revisar la sentencia condenatoria del primero para determinar si es admisible una revocación de esa condena y una absolución.
La prohibición que trae consigo el principio ne bis in idem, impone que nadie puede ser juzgado por un mismo hecho dos veces, evitando así que una persona sufra la reacción penal en forma reiterada, respecto de un mismo objeto de juzgamiento. Esta garantía busca limitar el poder de persecución y de juzgamiento, autolimitándose al Estado y prohibiéndose al legislador y demás poderes estatales la persecución penal múltiple y, consecuentemente, que exista un plural juzgamiento. [1]
Rango constitucional de la garantía:
La garantía no aparece formulada de forma explícita en nuestra Constitución, sino que puede ser considerada como una derivación del principio de la inviolabilidad de la defensa contenida en el artículo 18. Pero su significado como garantía individual ha sido reconocido internacionalmente, por ejemplo la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 8 inc. 4 dispone que “ el inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”. El Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos en el artículo 14 inc 7 dice “nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento Penal de cada país”. Todas estas declaraciones pasaron a formar parte del Derecho interno de la República Argentina como reglas de jerarquía constitucional (art. 75 inc 22). Por su parte la Corte Suprema de la Nación en ocasiones ha sido reacia a reconocer esta garantía pero no por su desconocimiento sino porque al no encontrarla enumerada como sí sucede con otras, le cuesta desarrollarla y la mal interpreta cuando se coloca frente a un caso concreto, tanto es así que aún con interpretaciones incorrectas ha mencionado la regla como emanada del derecho de defensa o del de igualdad ante la ley o ha resuelto un caso sin mencionar la garantía.[2]
Fórmulas de la garantía:
Cada vez que se alude al principio esto se hace mediante dos fórmulas de diversa extensión. Una de ellas de alcance más restringido se refiere sólo a la reacción penal material, a la consecuencia de la perpetración de un hecho punible, sea una condena, pena o castigo. La consecuencia que de ella se deriva es la carencia de reparos jurídicos para admitir la revisión de una sentencia firme, aun en contra del imputado absuelto o del condenado por un hecho punible menos grave o una pena más leve que la correspondiente y en general la ausencia de reparos jurídicos para concebir el recurso del acusador contra la sentencia. Lo que garantiza es que una persona no sufra la reacción penal más de una vez.
La segunda fórmula de alcance más amplio, impide la múltiple persecución penal, se extiende como garantía de seguridad para el imputado, al terreno del procedimiento penal, por esa razón tiene también sentido procesal y cubre el riesgo de una persecución penal renovada cuando ha fenecido la anterior o aún está en trámite. La fórmula extiende su influencia al mismo trámite procesal, declarando inadmisible tanto el regreso sobre una persecución penal ya agotada, como la persecución penal simultánea ante distintas autoridades y no tan solo por razones meramente formales relativas a cuestiones de competencia.
Existen fórmulas intermedias como la de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que concede sólo al imputado absuelto la garantía de no ser sometido nuevamente a juicio.
El sujeto y el objeto:
Las palabras “procesado” y “perseguido judicialmente” aluden a cierto progreso de la persecución penal, a un estadio procesal más o menos determinado, se podría interpretar que el principio sólo ampara al imputado cuya persecución penal ha alcanzado cierta importancia procesal, aplicando este significado, el imputado perseguido penalmente que no ha sido “procesado” queda fuera del amparo de la garantía. La palabra “delito” utilizada en ocasiones para designar al objeto de la garantía es entendido por la doctrina penal como la figura abstracta que define la ley penal (delito de homicidio, de robo) y no para aludir al hecho de la vida o comportamiento concreto que es objeto del procedimiento. Por lo que la discusión recae acerca de si lo que se impide es perseguir nuevamente el hecho tal cual está calificado, permitiéndose perseguirlo bajo otra calificación jurídica o la materia de la garantía la constituye el mismo hecho como acontecimiento histórico sin importar la subsunción legal que se efectúe en el procedimiento concreto.[3]
Por su parte Carrió interpreta que “de igual manera los casos donde quién está siendo investigado por un hecho criminal enfrenta un nuevo proceso por el mismo hecho, pueden dar pie a posibles planteos de doble juzgamiento, aún sin existir ninguna condena previa.”[4] La doctrina nacional ha hecho caso omiso de las diversas palabras utilizadas para definir el principio, considerando que la ley pretende proteger a cualquier imputado con abstracción del grado alcanzado por el procedimiento del riesgo de una nueva persecución penal, simultánea o sucesiva por el mismo hecho. Esta no inhibe el recurso de revisión por condena injusta, a favor del reo, las garantías sólo juegan a favor, no en contra de quien sufre el poder penal del Estado, y revisar la condena para lograr la absolución o una sanción más benigna no significa perseguirlo penalmente.[5]
Requisitos generales:
Para que la regla funcione y produzca su efecto impeditivo característico, la imputación tiene que ser idéntica, y la imputación es idéntica cuando tiene por objeto el mismo comportamiento atribuido a la misma persona (identidad de objeto-eadem res). Se trata de la identidad fáctica, con prescindencia de la calificación legal (nomen iuris) atribuida. Para que proceda la excepción de cosa juzgada se requiere que el delito y la persona del inculpado sean idénticos a los que fueron materia de la instrucción anterior a la que se puso término en mérito de una resolución ejecutoriada. La identidad de la persona, se refiere sólo a la del procesado y no a la parte acusadora.
a- Identidad de la persona perseguida (eadem persona). El principio representa una garantía de seguridad individual. Sólo ampara a la persona que, perseguida penalmente, haya o no recaído sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, vuelve a ser perseguida en otro procedimiento penal, que tiene por objeto la imputación del mismo hecho. Debe tratarse entonces del mismo imputado en una y otra persecución penal ya sea la persona indicada como autora del hecho o como partícipe en él. Por ello la condena la absolución o el sobreseimiento de un imputado no amparan a otro aunque el fundamento sobre a base de cual se arribó a una solución determinada sea común o se trate de un caso de participación criminal conjunta, ni siquiera se aprovechan las declaraciones de un imputado, etc. Ello indica que, como garantía personal, el principio rige individualmente y no posee efecto extensivo.[6]
b- Identidad del objeto de la persecución (eadem res). : Recae sobre el hecho que resulta materia de imputación, siendo que dos objetos procesales resultan idénticos cuando el reproche consiste en la misma acción u omisión. Debe haber correspondencia entre las hipótesis que fundan los procesos en cuestión. Existe una excepción en los casos que cada uno de los procesos se funda en reglas diferentes que impiden su unificación. Se trata de una identidad fáctica con similar significado jurídico. Se debe impedir que la imputación concreta se repita, cualquiera que sea el significado jurídico que se le ha otorgado en una y otra ocasión para designar el hecho. Porque se mira al hecho como acontecimiento real, como hecho histórico. Así por ejemplo lo que se persiguió como estafa no se puede volver a perseguir como libramiento de cheque sin provisión de fondos o en cuenta cerrada.[7] Incluso circunstancias no acusadas en el primer proceso y por ende no tomadas en cuenta en él para lograr una condena no autoriza a perseguirlo penalmente de nuevo. Alberto BINDER sostiene: “[…] cabe indicar que cuando nos referimos a “los hechos”, estamos aludiendo, en realidad, a una hipótesis. El proceso penal siempre se funda en hipótesis fácticas con algún tipo de significado jurídico. La exigencia de eadem res significa que debe existir correspondencia entre las hipótesis que fundan los procesos en cuestión. Se trata, en todos los casos, de una identidad fáctica, y no de una identidad de calificación jurídica. No es cierto que pueda admitirse un nuevo proceso sobre la base de los mismos hechos y una calificación jurídica distinta. Si los hechos son los mismos, la garantía del ne bis in idem impide la doble persecución penal, sucesiva o simultánea.” [8]
c- Identidad de la causa de la persecución (eadem causa petendi)
Debe tratarse del mismo motivo de persecución: la misma razón jurídica y política de persecución penal, el mismo objetivo del proceso.
Límite al principio en este supuesto: aquí no se trata de una “identidad” como en las exigencias anteriores sino de delinear ciertos límites, en el sentido de permitir la múltiple persecución penal de una misma persona por un mismo hecho, cuando la primera persecución no haya podido arribar a una decisión de mérito o no haya podido examinar la imputación (el mismo hecho), objeto de ambos procesos, desde todos los puntos de vista jurídicos-penales que merece, debido a obstáculos jurídicos. No se trata del caso en el cual por error no agotaron aquello que pudieron agotar sino de una regla jurídica que impide agotar el caso porque inhibe la sentencia de mérito o porque impide “unificar procesalmente la pretensión punitiva” [9]
El principio ne bis in idem tiene efectos muy concretos en el proceso penal. El primero de ellos es la imposibilidad de revisar una sentencia firme en contra del imputado. El imputado que ha sido absuelto no puede ser condenado en un segundo juicio; el que ha sido condenado, no puede ser nuevamente condenado a una sentencia más grave. Por imperio de este principio de ne bis in idem, la única revisión posible es una revisión a favor del imputado.[10] La ley procesal establece las formas de invocar el principio cuando él es conculcado por la actividad procesal. Sí se intenta perseguir nuevamente a quien ya fue absuelto o condenado por el mismo hecho punible, tal inobservancia debe denunciarse por la vía de una excepción denominada “de cosa juzgada”. La autoridad de la cosa juzgada constituye uno de los principios esenciales en que se funda la seguridad jurídica y debe respetarse salvo los casos en que no haya existido un auténtico y verdadero proceso judicial, puesto que aquélla supone la existencia de un juicio regular donde se ha garantizado el contradictorio y fallado libremente por los jueces. Comprobadas las entidades requeridas, persona, objeto y causa para perseguir, no puede el mismo magistrado ni ningún otro, proseguir con la investigación por el mismo asunto. La Cosa Juzgada es un efecto procesal de la sentencia firme, que por elementales razones de seguridad jurídica, impide que lo que en ella se ha resuelto sea atacado dentro del mismo proceso (Cosa Juzgada formal) o en otro proceso (Cosa Juzgada Material). En este último aspecto, el efecto de la Cosa Juzgada material se manifiesta fuera del proceso penal, y hacia el futuro, impidiendo la existencia de un ulterior enjuiciamiento sobre los mismos hechos. [11]
En cambio, si se intenta perseguir a alguien que ya está siendo perseguido por el mismo hecho existe litis pendentia, que planteará una cuestión de competencia, porque uno solo entre los varios tribunales u órganos que tramitan la persecución penal, es el que proseguirá el procedimiento. Es una excepción o defensa anticipada, cuya finalidad es la unificación de los procesos o la suspensión del proceso llevado adelante en contra de este principio. Se la puede imponer en cualquier etapa del proceso.
Cosa juzgada y delito continuado:
En el delito continuado nos encontramos ante una multitud de hechos a los que por mandato de la ley le corresponde una unidad de acción y por ende el tratamiento de un único delito. Para ese tratamiento unitario la ley exige la concurrencia de dos elementos indispensables la existencia de una misma resolución criminal conglobante de todas las conductas y la uniformidad en el ataque de la misma ley penal o una de igual o semejante naturaleza. En consecuencia, qué sucedería si el mismo sujeto es procesado primero por una multitud de hechos que configuran un delito continuado, y luego en el otro proceso se le pretende juzgar por uno o algunos de esa multitud de hechos que configuraban ese delito continuado: ¿estaríamos ante un doble juzgamiento? para la determinación de identidad de hecho, es imprescindible remitirse a su significado jurídico. Los procesos de subsunción son un camino de ida y vuelta, en los que se transita de la información fáctica a la norma jurídica y de ésta a los hechos otra vez. Siempre que, según el orden jurídico, se trate de una misma entidad fáctica, con similar significado jurídico en términos generales – y aquí “similar” debe entendido del modo más amplio posible –, entonces debe operar el principio ne bis in idem”. Por lo que, sólo cuando claramente se trata de hechos diferentes será admisible una nueva persecución penal. [12]
En el delito continuado se consideran los casos de pluralidad de acciones homogéneas que, a pesar de encuadrar cada una de ellas en el mismo tipo penal o en tipos penales con igual núcleo típico, una vez realizada la primera, las posteriores se aprecian como su continuación, presentando así una dependencia o vinculación en virtud de la cual se las somete a una única desvaloración normativa, que las reduce a una unidad delictiva. La persecución penal en el delito continuado agota todas las acciones que lo integran, aun cuando no hayan sido conocidas ni debatidas durante el procedimiento. Ya que en caso contrario, si debido al descubrimiento de hechos de dependientes del principal el cual ya fue juzgado, éstos fueron perseguidos penalmente, no solamente se violaría el principio consagrado en nuestra Constitución ne bis in idem, sino también el principio de debido proceso. Existen ciertos supuestos donde no se aplica la cosa juzgada en los hechos constitutivos de delito continuado. Así, cuando el autor sentenciado por delito continuado reitera su conducta delictiva se rompe el tratamiento unitario de los hechos, ya que falta un elemento esencial para la construcción del delito continuado: el dolo global o la unidad del designio criminal. La reiteración de la conducta delictiva se basa en un nuevo designio criminal distinto al juzgado en el primer delito continuado.
Análisis jurisprudencial:
En 1968, con el más prestigioso de los fallos dictados por la Corte en materia de procedimiento penal, “Mattei, Ángel” [13], surge una afirmación concreta referida a la regla “ne bis in idem” (mencionada, como es habitual, como “non bis in idem”). Aunque la doctrina de este caso alude principalmente a la afectación del derecho de defensa en juicio por la excesiva demora del proceso, está claro que la regla constituye uno de los tres fundamentos legales en que se basa el fallo y que se la califica como pilar básico del ordenamiento penal señalándose su fundamento garantizador y su raigambre constitucional. No está dicho cuál es la disposición constitucional que la contiene pero parece poder deducirse que sería el resguardo de la defensa en juicio del artículo 18.
En el caso “Polack” [14] resuelto en 1998 fue considerada violatoria de la garantía contra la doble persecución la sentencia del tribunal superior que anulaba el fallo de absolución y el debate previo, en razón de errores y vicios de la acusación. Los considerandos de este fallo de la Corte son verdaderamente destacables y enuncian claramente algunos principios que era indispensable ratificar. Por un lado, que la garantía del debido proceso ha sido establecida a favor del acusado y, por otra parte, que la garantía contra la doble persecución reconoce por fundamento sustancial que: “…no es posible permitir que el Estado, con todos sus recursos y poder, lleve a cabo esfuerzos repetidos para condenar a un individuo por un
supuesto delito…”.
En 2003 se registra un caso que merece comentario, no tanto por la notoriedad del imputado ni por el caso en sí. Se trata del fallo del 21 de agosto de 2003 “Videla, Jorge Rafael” [15] en el que aparece tratada con cierto detenimiento la cuestión que nos ocupa. Se diría que el tribunal, no obstante desestimar el planteo de doble persecución, aprovechó la oportunidad para hacer un obiter dictum y enunciar una serie de conclusiones ilustrativas. En el considerando 8° se encuentran puntualizadas las siguientes: 1) el carácter garantizador del principio y su origen en la enmienda V de la constitución de los Estados Unidos; 2) su reconocimiento implícito en la Constitución Nacional como garantía no enumerada; 3) su incorporación de manera expresa por la Convención Americana de Derechos Humanos en el artículo 75 de la Carta; 4) su extensión a los casos de nuevo proceso, es decir su aplicación aún antes que haya una segunda sentencia; 5) la adopción del temperamento que propician los autores de la doctrina para determinar cuando es que existe doble persecución, vale decir la verificación de que se dan las “tres identidades” (de personas, objeto y causa). Otra precisión significativa señala que la duplicidad prohibida es la que concierne al hecho, no la relativa a las diferentes configuraciones legales posibles.[16]
Notas:
[1] VIVAS USSHER, G. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Córdoba: Alveroni, 1999, p. 150.
[2] MAIER JULIO B. J., Derecho Procesal Penal T I, Fundamentos Ed. Del Puerto
pág. 597
[3] NÚÑEZ, Non bis in idem, pág. 315
[4] ALEJANDRO D. CARRIO, “Garantías constitucionales en el proceso penal, Editorial Hammurabi, pág. 589
[5] MAIER JULIO B. J., Derecho Procesal Penal T I, Fundamentos Ed. Del Puerto , pág. 602
[6] DE LA RÚA FERNANDO, Non bis in idem II, 3, pág 317
[7] MAIER JULIO B. J., Derecho Procesal Penal T I, Fundamentos Ed. Del Puerto , pág 607
[8] BINDER, Alberto M., Introducción al Derecho Procesal Penal, Ed. Ad Hoc. 2002, p. 170
[9] NÚÑEZ, Non bis in idem, pág. 324
[10] BINDER, A. Introducción al Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Ad Hoc, 2002, p. 174.
[11] GÓMEZ DE LIAÑO, F. El Proceso Penal. Oviedo: Fórum, 1996, p. 241.
[12] BINDER, A. Introducción al Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Ad Hoc, 2002, p. 172
[13] CSJN- Fallos 272:188
[14] CSJN- Fallos 321:2826
[15] CSJN- Fallos 326:2805
[16] “Garantías constitucionales en la investigación penal” compilado por Florencia Plazas y Luciano Hazan, ed. Del Puerto, 2006.
NE BIS IN IDEM (inadmisibilidad de la persecución penal múltiple)
EXPONE: 13 de mayo
Concepto:
El Estado no puede someter a proceso a un imputado dos veces por el mismo hecho, sea en forma simultánea o sucesiva. Esto significa que una persona no puede ser sometida a una doble condena. Sí puede ser sometida a un segundo proceso si el objeto de este último consiste en revisar la sentencia condenatoria del primero para determinar si es admisible una revocación de esa condena y una absolución.
La prohibición que trae consigo el principio ne bis in idem, impone que nadie puede ser juzgado por un mismo hecho dos veces, evitando así que una persona sufra la reacción penal en forma reiterada, respecto de un mismo objeto de juzgamiento. Esta garantía busca limitar el poder de persecución y de juzgamiento, autolimitándose al Estado y prohibiéndose al legislador y demás poderes estatales la persecución penal múltiple y, consecuentemente, que exista un plural juzgamiento. [1]
Rango constitucional de la garantía:
La garantía no aparece formulada de forma explícita en nuestra Constitución, sino que puede ser considerada como una derivación del principio de la inviolabilidad de la defensa contenida en el artículo 18. Pero su significado como garantía individual ha sido reconocido internacionalmente, por ejemplo la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 8 inc. 4 dispone que “ el inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”. El Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos en el artículo 14 inc 7 dice “nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento Penal de cada país”. Todas estas declaraciones pasaron a formar parte del Derecho interno de la República Argentina como reglas de jerarquía constitucional (art. 75 inc 22). Por su parte la Corte Suprema de la Nación en ocasiones ha sido reacia a reconocer esta garantía pero no por su desconocimiento sino porque al no encontrarla enumerada como sí sucede con otras, le cuesta desarrollarla y la mal interpreta cuando se coloca frente a un caso concreto, tanto es así que aún con interpretaciones incorrectas ha mencionado la regla como emanada del derecho de defensa o del de igualdad ante la ley o ha resuelto un caso sin mencionar la garantía.[2]
Fórmulas de la garantía:
Cada vez que se alude al principio esto se hace mediante dos fórmulas de diversa extensión. Una de ellas de alcance más restringido se refiere sólo a la reacción penal material, a la consecuencia de la perpetración de un hecho punible, sea una condena, pena o castigo. La consecuencia que de ella se deriva es la carencia de reparos jurídicos para admitir la revisión de una sentencia firme, aun en contra del imputado absuelto o del condenado por un hecho punible menos grave o una pena más leve que la correspondiente y en general la ausencia de reparos jurídicos para concebir el recurso del acusador contra la sentencia. Lo que garantiza es que una persona no sufra la reacción penal más de una vez.
La segunda fórmula de alcance más amplio, impide la múltiple persecución penal, se extiende como garantía de seguridad para el imputado, al terreno del procedimiento penal, por esa razón tiene también sentido procesal y cubre el riesgo de una persecución penal renovada cuando ha fenecido la anterior o aún está en trámite. La fórmula extiende su influencia al mismo trámite procesal, declarando inadmisible tanto el regreso sobre una persecución penal ya agotada, como la persecución penal simultánea ante distintas autoridades y no tan solo por razones meramente formales relativas a cuestiones de competencia.
Existen fórmulas intermedias como la de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que concede sólo al imputado absuelto la garantía de no ser sometido nuevamente a juicio.
El sujeto y el objeto:
Las palabras “procesado” y “perseguido judicialmente” aluden a cierto progreso de la persecución penal, a un estadio procesal más o menos determinado, se podría interpretar que el principio sólo ampara al imputado cuya persecución penal ha alcanzado cierta importancia procesal, aplicando este significado, el imputado perseguido penalmente que no ha sido “procesado” queda fuera del amparo de la garantía. La palabra “delito” utilizada en ocasiones para designar al objeto de la garantía es entendido por la doctrina penal como la figura abstracta que define la ley penal (delito de homicidio, de robo) y no para aludir al hecho de la vida o comportamiento concreto que es objeto del procedimiento. Por lo que la discusión recae acerca de si lo que se impide es perseguir nuevamente el hecho tal cual está calificado, permitiéndose perseguirlo bajo otra calificación jurídica o la materia de la garantía la constituye el mismo hecho como acontecimiento histórico sin importar la subsunción legal que se efectúe en el procedimiento concreto.[3]
Por su parte Carrió interpreta que “de igual manera los casos donde quién está siendo investigado por un hecho criminal enfrenta un nuevo proceso por el mismo hecho, pueden dar pie a posibles planteos de doble juzgamiento, aún sin existir ninguna condena previa.”[4] La doctrina nacional ha hecho caso omiso de las diversas palabras utilizadas para definir el principio, considerando que la ley pretende proteger a cualquier imputado con abstracción del grado alcanzado por el procedimiento del riesgo de una nueva persecución penal, simultánea o sucesiva por el mismo hecho. Esta no inhibe el recurso de revisión por condena injusta, a favor del reo, las garantías sólo juegan a favor, no en contra de quien sufre el poder penal del Estado, y revisar la condena para lograr la absolución o una sanción más benigna no significa perseguirlo penalmente.[5]
Requisitos generales:
Para que la regla funcione y produzca su efecto impeditivo característico, la imputación tiene que ser idéntica, y la imputación es idéntica cuando tiene por objeto el mismo comportamiento atribuido a la misma persona (identidad de objeto-eadem res). Se trata de la identidad fáctica, con prescindencia de la calificación legal (nomen iuris) atribuida. Para que proceda la excepción de cosa juzgada se requiere que el delito y la persona del inculpado sean idénticos a los que fueron materia de la instrucción anterior a la que se puso término en mérito de una resolución ejecutoriada. La identidad de la persona, se refiere sólo a la del procesado y no a la parte acusadora.
a- Identidad de la persona perseguida (eadem persona). El principio representa una garantía de seguridad individual. Sólo ampara a la persona que, perseguida penalmente, haya o no recaído sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, vuelve a ser perseguida en otro procedimiento penal, que tiene por objeto la imputación del mismo hecho. Debe tratarse entonces del mismo imputado en una y otra persecución penal ya sea la persona indicada como autora del hecho o como partícipe en él. Por ello la condena la absolución o el sobreseimiento de un imputado no amparan a otro aunque el fundamento sobre a base de cual se arribó a una solución determinada sea común o se trate de un caso de participación criminal conjunta, ni siquiera se aprovechan las declaraciones de un imputado, etc. Ello indica que, como garantía personal, el principio rige individualmente y no posee efecto extensivo.[6]
b- Identidad del objeto de la persecución (eadem res). : Recae sobre el hecho que resulta materia de imputación, siendo que dos objetos procesales resultan idénticos cuando el reproche consiste en la misma acción u omisión. Debe haber correspondencia entre las hipótesis que fundan los procesos en cuestión. Existe una excepción en los casos que cada uno de los procesos se funda en reglas diferentes que impiden su unificación. Se trata de una identidad fáctica con similar significado jurídico. Se debe impedir que la imputación concreta se repita, cualquiera que sea el significado jurídico que se le ha otorgado en una y otra ocasión para designar el hecho. Porque se mira al hecho como acontecimiento real, como hecho histórico. Así por ejemplo lo que se persiguió como estafa no se puede volver a perseguir como libramiento de cheque sin provisión de fondos o en cuenta cerrada.[7] Incluso circunstancias no acusadas en el primer proceso y por ende no tomadas en cuenta en él para lograr una condena no autoriza a perseguirlo penalmente de nuevo. Alberto BINDER sostiene: “[…] cabe indicar que cuando nos referimos a “los hechos”, estamos aludiendo, en realidad, a una hipótesis. El proceso penal siempre se funda en hipótesis fácticas con algún tipo de significado jurídico. La exigencia de eadem res significa que debe existir correspondencia entre las hipótesis que fundan los procesos en cuestión. Se trata, en todos los casos, de una identidad fáctica, y no de una identidad de calificación jurídica. No es cierto que pueda admitirse un nuevo proceso sobre la base de los mismos hechos y una calificación jurídica distinta. Si los hechos son los mismos, la garantía del ne bis in idem impide la doble persecución penal, sucesiva o simultánea.” [8]
c- Identidad de la causa de la persecución (eadem causa petendi)
Debe tratarse del mismo motivo de persecución: la misma razón jurídica y política de persecución penal, el mismo objetivo del proceso.
Límite al principio en este supuesto: aquí no se trata de una “identidad” como en las exigencias anteriores sino de delinear ciertos límites, en el sentido de permitir la múltiple persecución penal de una misma persona por un mismo hecho, cuando la primera persecución no haya podido arribar a una decisión de mérito o no haya podido examinar la imputación (el mismo hecho), objeto de ambos procesos, desde todos los puntos de vista jurídicos-penales que merece, debido a obstáculos jurídicos. No se trata del caso en el cual por error no agotaron aquello que pudieron agotar sino de una regla jurídica que impide agotar el caso porque inhibe la sentencia de mérito o porque impide “unificar procesalmente la pretensión punitiva” [9]
El principio ne bis in idem tiene efectos muy concretos en el proceso penal. El primero de ellos es la imposibilidad de revisar una sentencia firme en contra del imputado. El imputado que ha sido absuelto no puede ser condenado en un segundo juicio; el que ha sido condenado, no puede ser nuevamente condenado a una sentencia más grave. Por imperio de este principio de ne bis in idem, la única revisión posible es una revisión a favor del imputado.[10] La ley procesal establece las formas de invocar el principio cuando él es conculcado por la actividad procesal. Sí se intenta perseguir nuevamente a quien ya fue absuelto o condenado por el mismo hecho punible, tal inobservancia debe denunciarse por la vía de una excepción denominada “de cosa juzgada”. La autoridad de la cosa juzgada constituye uno de los principios esenciales en que se funda la seguridad jurídica y debe respetarse salvo los casos en que no haya existido un auténtico y verdadero proceso judicial, puesto que aquélla supone la existencia de un juicio regular donde se ha garantizado el contradictorio y fallado libremente por los jueces. Comprobadas las entidades requeridas, persona, objeto y causa para perseguir, no puede el mismo magistrado ni ningún otro, proseguir con la investigación por el mismo asunto. La Cosa Juzgada es un efecto procesal de la sentencia firme, que por elementales razones de seguridad jurídica, impide que lo que en ella se ha resuelto sea atacado dentro del mismo proceso (Cosa Juzgada formal) o en otro proceso (Cosa Juzgada Material). En este último aspecto, el efecto de la Cosa Juzgada material se manifiesta fuera del proceso penal, y hacia el futuro, impidiendo la existencia de un ulterior enjuiciamiento sobre los mismos hechos. [11]
En cambio, si se intenta perseguir a alguien que ya está siendo perseguido por el mismo hecho existe litis pendentia, que planteará una cuestión de competencia, porque uno solo entre los varios tribunales u órganos que tramitan la persecución penal, es el que proseguirá el procedimiento. Es una excepción o defensa anticipada, cuya finalidad es la unificación de los procesos o la suspensión del proceso llevado adelante en contra de este principio. Se la puede imponer en cualquier etapa del proceso.
Cosa juzgada y delito continuado:
En el delito continuado nos encontramos ante una multitud de hechos a los que por mandato de la ley le corresponde una unidad de acción y por ende el tratamiento de un único delito. Para ese tratamiento unitario la ley exige la concurrencia de dos elementos indispensables la existencia de una misma resolución criminal conglobante de todas las conductas y la uniformidad en el ataque de la misma ley penal o una de igual o semejante naturaleza. En consecuencia, qué sucedería si el mismo sujeto es procesado primero por una multitud de hechos que configuran un delito continuado, y luego en el otro proceso se le pretende juzgar por uno o algunos de esa multitud de hechos que configuraban ese delito continuado: ¿estaríamos ante un doble juzgamiento? para la determinación de identidad de hecho, es imprescindible remitirse a su significado jurídico. Los procesos de subsunción son un camino de ida y vuelta, en los que se transita de la información fáctica a la norma jurídica y de ésta a los hechos otra vez. Siempre que, según el orden jurídico, se trate de una misma entidad fáctica, con similar significado jurídico en términos generales – y aquí “similar” debe entendido del modo más amplio posible –, entonces debe operar el principio ne bis in idem”. Por lo que, sólo cuando claramente se trata de hechos diferentes será admisible una nueva persecución penal. [12]
En el delito continuado se consideran los casos de pluralidad de acciones homogéneas que, a pesar de encuadrar cada una de ellas en el mismo tipo penal o en tipos penales con igual núcleo típico, una vez realizada la primera, las posteriores se aprecian como su continuación, presentando así una dependencia o vinculación en virtud de la cual se las somete a una única desvaloración normativa, que las reduce a una unidad delictiva. La persecución penal en el delito continuado agota todas las acciones que lo integran, aun cuando no hayan sido conocidas ni debatidas durante el procedimiento. Ya que en caso contrario, si debido al descubrimiento de hechos de dependientes del principal el cual ya fue juzgado, éstos fueron perseguidos penalmente, no solamente se violaría el principio consagrado en nuestra Constitución ne bis in idem, sino también el principio de debido proceso. Existen ciertos supuestos donde no se aplica la cosa juzgada en los hechos constitutivos de delito continuado. Así, cuando el autor sentenciado por delito continuado reitera su conducta delictiva se rompe el tratamiento unitario de los hechos, ya que falta un elemento esencial para la construcción del delito continuado: el dolo global o la unidad del designio criminal. La reiteración de la conducta delictiva se basa en un nuevo designio criminal distinto al juzgado en el primer delito continuado.
Análisis jurisprudencial:
En 1968, con el más prestigioso de los fallos dictados por la Corte en materia de procedimiento penal, “Mattei, Ángel” [13], surge una afirmación concreta referida a la regla “ne bis in idem” (mencionada, como es habitual, como “non bis in idem”). Aunque la doctrina de este caso alude principalmente a la afectación del derecho de defensa en juicio por la excesiva demora del proceso, está claro que la regla constituye uno de los tres fundamentos legales en que se basa el fallo y que se la califica como pilar básico del ordenamiento penal señalándose su fundamento garantizador y su raigambre constitucional. No está dicho cuál es la disposición constitucional que la contiene pero parece poder deducirse que sería el resguardo de la defensa en juicio del artículo 18.
En el caso “Polack” [14] resuelto en 1998 fue considerada violatoria de la garantía contra la doble persecución la sentencia del tribunal superior que anulaba el fallo de absolución y el debate previo, en razón de errores y vicios de la acusación. Los considerandos de este fallo de la Corte son verdaderamente destacables y enuncian claramente algunos principios que era indispensable ratificar. Por un lado, que la garantía del debido proceso ha sido establecida a favor del acusado y, por otra parte, que la garantía contra la doble persecución reconoce por fundamento sustancial que: “…no es posible permitir que el Estado, con todos sus recursos y poder, lleve a cabo esfuerzos repetidos para condenar a un individuo por un
supuesto delito…”.
En 2003 se registra un caso que merece comentario, no tanto por la notoriedad del imputado ni por el caso en sí. Se trata del fallo del 21 de agosto de 2003 “Videla, Jorge Rafael” [15] en el que aparece tratada con cierto detenimiento la cuestión que nos ocupa. Se diría que el tribunal, no obstante desestimar el planteo de doble persecución, aprovechó la oportunidad para hacer un obiter dictum y enunciar una serie de conclusiones ilustrativas. En el considerando 8° se encuentran puntualizadas las siguientes: 1) el carácter garantizador del principio y su origen en la enmienda V de la constitución de los Estados Unidos; 2) su reconocimiento implícito en la Constitución Nacional como garantía no enumerada; 3) su incorporación de manera expresa por la Convención Americana de Derechos Humanos en el artículo 75 de la Carta; 4) su extensión a los casos de nuevo proceso, es decir su aplicación aún antes que haya una segunda sentencia; 5) la adopción del temperamento que propician los autores de la doctrina para determinar cuando es que existe doble persecución, vale decir la verificación de que se dan las “tres identidades” (de personas, objeto y causa). Otra precisión significativa señala que la duplicidad prohibida es la que concierne al hecho, no la relativa a las diferentes configuraciones legales posibles.[16]
Notas:
[1] VIVAS USSHER, G. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Córdoba: Alveroni, 1999, p. 150.
[2] MAIER JULIO B. J., Derecho Procesal Penal T I, Fundamentos Ed. Del Puerto
pág. 597
[3] NÚÑEZ, Non bis in idem, pág. 315
[4] ALEJANDRO D. CARRIO, “Garantías constitucionales en el proceso penal, Editorial Hammurabi, pág. 589
[5] MAIER JULIO B. J., Derecho Procesal Penal T I, Fundamentos Ed. Del Puerto , pág. 602
[6] DE LA RÚA FERNANDO, Non bis in idem II, 3, pág 317
[7] MAIER JULIO B. J., Derecho Procesal Penal T I, Fundamentos Ed. Del Puerto , pág 607
[8] BINDER, Alberto M., Introducción al Derecho Procesal Penal, Ed. Ad Hoc. 2002, p. 170
[9] NÚÑEZ, Non bis in idem, pág. 324
[10] BINDER, A. Introducción al Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Ad Hoc, 2002, p. 174.
[11] GÓMEZ DE LIAÑO, F. El Proceso Penal. Oviedo: Fórum, 1996, p. 241.
[12] BINDER, A. Introducción al Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Ad Hoc, 2002, p. 172
[13] CSJN- Fallos 272:188
[14] CSJN- Fallos 321:2826
[15] CSJN- Fallos 326:2805
[16] “Garantías constitucionales en la investigación penal” compilado por Florencia Plazas y Luciano Hazan, ed. Del Puerto, 2006.
martes, 6 de mayo de 2008
GRUPO 5: DECLARACION CONTRA UNO MISMO. UTILIZACION DEL IMPUTADO COMO MEDIO DE PRUEBA. FORMULACION CONSTITUCIONAL. REGLAMENTACION-
Declaración contra uno mismo. Utilización del imputado como medio de prueba. Formulación constitucional. Reglamentación.
EXPONE: 9 de mayo
El advenimiento de la sociedad moderna trajo consigo la formación del Estado de Derecho, en el cual la centralización de poderes en manos del estado comienza a ser objeto de limitaciones; se declaran derechos y garantías con el fin de proteger a los individuos del abuso del poder penal del Estado.
Es la Constitución Nacional la que da marco a tales límites sentando las condiciones bajo las cuales serán validos los actos del estado en la persecución penal de los habitantes de la nación.
Cobra especial importancia el análisis de las garantías constitucionales a la luz del proceso penal, porque es justamente el derecho punitivo el ámbito de mayor exposición del individuo al poder del Estado, y en donde aquéllas tratan de nivelar la desigualdad de fuerzas.
Esta garantía rige en todas las etapas del proceso, tanto en los actos iniciales como en el desarrollo de las etapas intermedias, y por supuesto, adquiere su mayor relevancia en la etapa del juicio, que es donde se produce la actividad probatoria por excelencia.[1]
El procedimiento penal actual, en la versión que, proveniente de la reforma procesal penal del siglo XIX en Europa Continental, llegó a nosotros por recepción, reside en un compromiso que pretende mantener las bases de la Inquisición (persecución estatal y averiguación de la verdad histórica como meta del procedimiento), modificadas por una serie de límites referidos a la dignidad del ser humano que impiden llevar a cabo el procedimiento aplicando formas crueles y contrarias al respeto por el hombre individual, típicas de la Inquisición.[2]
Dentro de este marco, analizaremos en este trabajo la garantía contra la autoincriminación, formulada por nuestra Constitución en su artículo 18 de la siguiente manera: “…Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo…” Como bien expresa Binder, una manifestación privilegiada del derecho a defenderse, es el derecho a declarar, es decir, el derecho a introducir válidamente al proceso la información que el imputado considera adecuada.[3]
Los pactos internacionales sobre derechos humanos (incorporados a nuestra constitución desde la reforma del año 1994 conforme al art. 75 inc. 22) han reconocido expresamente esta garantía: el Pacto de San José de Costa Rica (Convención Americana sobre Derechos Humanos), art. 8: garantías judiciales. Punto 2: Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:...inciso g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable. Punto 3: la confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 14. punto 3: Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: …inciso g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable; y es también de relevancia mencionar, por sus implicancias en el tema, la Convención Contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, que en su art. 1 punto 1 define la “tortura” como todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona, dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligíos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas.
En concordancia con lo establecido por el art. 18 de la CN, el Código Procesal Penal de la Nación en su Capítulo IV relativo a la Indagatoria art. 296, establece la Libertad de Declarar. “El imputado podrá abstenerse de declarar. En ningún caso se le requerirá juramento de decir verdad ni se ejercerá contra él coacción o amenaza ni medio alguno para obligarlo, inducirlo o determinarlo a declarar contra su voluntad ni se le harán cargos o reconvenciones tendientes a obtener su confesión. La inobservancia de este precepto hará nulo el acto, sin perjuicio de la responsabilidad penal o disciplinaria que corresponda.”
Utilización del imputado como medio de prueba.
El moderno criterio de considerar a la indagatoria como medio de defensa surge de la Ley Constans de 1897. Esa idea es recogida y perfeccionada por nuestros códigos modernos, de manera que nunca podrá ser considerada un medio de prueba, por lo menos contra el imputado.
En el procedimiento penal, cuando existe una imputación, el imputado es el mejor medio de información para el esclarecimiento de los hechos, pero justamente la garantía de no estar obligado a declarar en contra de uno mismo busca afianzar su facultad defensiva.
Esto no impide que del dicho del imputado pueda el Tribunal obtener elementos de convicción orientadores del mérito sobre la culpabilidad.
Lo prohibido en nuestro derecho es pretender introducir elementos probatorios mediante el dicho del imputado que no se exprese con absoluta libertad (art. 296 CPPN-Libertad de declarar).
Además el estado de inocencia impide que el imputado sea considerado órgano de prueba, sin perjuicio de que su dicho confesorio sea valorado en función de la sana crítica racional. [4]
Uno de los principios del proceso es el PRINCIPIO DE PERSONALIDAD DEL IMPUTADO. Este pone énfasis en la tutela del interés individual y sus limitaciones tienen sustento en la tutela del interés social.
El imputado es un sujeto procesal incoercible. Pueden aplicársele medios de coerción personal, pero no se lo puede forzar o inducir a actuar en su contra ni impedirle cualquier actividad por la que tienda a defenderse dentro de lo legítimo. Esto permite obtener los siguientes corolarios:
a) Prohibición de influir de cualquier modo para obtener del imputado prueba en su contra. La CN (art. 18) expresamente prohíbe obligar a alguien a declarar contra sí mismo. De aquí que la indagatoria no pueda ser regulada como un medio de prueba, no puede instárselo a una confesión, a que se acuse contra su voluntad y la prohibición de utilizar medios que tiendan a sustituir la libre determinación del imputado para reconocer hechos que lo perjudiquen.
b) Prohibición de exigir del imputado prueba de descargo para acreditar su inocencia o menor responsabilidad. Probar no es para él una carga sino un derecho. El Tribunal y el acusador deben interesarse por las afirmaciones defensivas del imputado y proveer a su averiguación como consecuencia del principio de investigación integral. La extensión de esta regla a la cuestión civil impide la absolución de posiciones del imputado. Se advierte cómo con esta regla desaparecen todos los problemas de la prueba confesional.
c) Necesidad de que el imputado actúe estando libre en su persona durante la realización de todo acto procesal en que intervenga forzada o voluntariamente. Esto no impide que se lo pueda forzar a someterse a determinados actos de prueba: reconocimiento en rueda, requisa e inspección corporal y mental. Son procedimientos objetivos en los cuales el imputado actúa como simple portador del elemento probatorio. Distinto es el caso del careo y de la reconstrucción del hecho, porque podría imponérsele una declaración no querida. [5]
Declaraciones bajo juramento.
Exigir el juramento del imputado a quien se va a interrogar implicaría lesionar esta garantía al constituir un modo de obligarlo a declarar en su contra.
El juramento entraña, en verdad, una coacción moral que invalida los dichos expuestos en esa forma, pues no hay duda que exigir juramento al imputado a quien se va a interrogar, constituye una manera de obligarle a declarar en su contra.[6] La declaración de quien es juzgado por delitos, faltas o contravenciones, debe emanar de la libre voluntad del encausado, quien no debe verse siquiera enfrentado con un problema de conciencia, cual sería colocarlo en la disyuntiva de faltar a su juramento de decir verdad.[7]
¿Qué sucede con la persona que declara como testigo sobre hechos que podrían incriminarlo?
Esta garantía también es comprensiva de la declaración prestada como testigo, aunque no se trate de el formalmente imputado del delito, si la declaración de aquel pudiera implicarlo perjudicialmente en algún hecho ilícito, se entiende que también está cubierto; constituye un límite al deber de decir verdad.
Diversos tribunales inferiores han entendido que “…si de las preguntas formuladas en juicio puede derivar responsabilidad personal para el testigo, ha de entenderse que declara en causa propia y por lo tanto no le es exigible la verdad de los hechos sobre los que versa el interrogatorio”.[8]
Tanto el imputado como el testigo deben estar amparados por la garantía de no ser obligados a declarar contra sí mismos cuando la información que ingresarían al proceso penal genere un riesgo para su estrategia de defensa o el riesgo de ser sometido a proceso penal, o bien cuando le genere perjuicios en la defensa de su responsabilidad civil o lo someta al riesgo de una responsabilidad civil.[9]
¿La “declaración” debe entenderse en sentido amplio, comprensiva tanto del ingreso de información de una manifestación oral o escrita como de todo acto del cual pudiera inferirse con facilidad algo que cause algún tipo de perjuicio al imputado?
Existen casos dudosos, como son los reconocimientos en rueda, inspecciones corporales y otros medios de utilización del imputado en donde se plantea la cuestión de determinar si es necesario para estos actos del consentimiento del imputado o pueden efectuarse incluso en contra de su voluntad; y si se viola o no con ello la garantía de que nadie puede estar obligado a declarar en contra de sí mismo.
Dice Binder[10] que la “línea divisoria” con relación a este problema pasa por el sujeto que ingresa la información. El imputado está protegido por el derecho a no declarar en contra de sí mismo respecto de todo ingreso de información que él, como sujeto, pueda realizar (…) Ahora bien: en el caso por ejemplo, del reconocimiento de personas, la información no es ingresada por el propio imputado, sino por un testigo que, viendo al imputado, lo reconoce; en el caso de la extracción de sangre, la información no es ingresada por el imputado, sino por el perito, que por ejemplo, reconoce la cantidad de alcohol o un cierto patrón genético en la sangre del imputado.
Reconocimiento en rueda de presos
La Corte en el fallo “Cincotta” sentó el principio, con invocación de precedentes de los Estados Unidos, de que la identificación en rueda de presos “no resulta violatoria de la cláusula que veda la exigencia de declarar contra sí mismo”. El fundamento dado en los Estados Unidos es que la garantía contra la autoincriminación se refiere a las “comunicaciones verbales” del imputado, y no abarca cosas tales como pedirle que camine de determinada manera, se preste a la extracción de huellas digitales, a la obtención de un mechón de su pelo, etc.[11]
Extracción de sangre para dosaje alcohólico
En el caso “Aranguren”, se sentó el criterio de que la extracción de sangre a los efectos del dosaje de alcohol constituye un medio de investigación lícito, que puede ser cumplido aún contra la voluntad del imputado. El Tribunal actuante hizo notar que el procesado está sujeto a la revisación corporal, de modo no sólo pasivo sino también activo, agregando que esa revisación puede ser hecha aún en contra de su voluntad cuando el examen médico, realizado por persona idónea no conlleva un peligro para su persona.[12]
El problema de las requisas corporales, extracciones de sangre y demás, debe resolverse conforme a un criterio de razonabilidad. Estas medidas sólo serán aceptables cuando existan sospechas fundadas de que corresponde llevarlas a cabo en el caso concreto y respecto de una persona concreta; y cuanto más intrusivo en la privacidad de la persona sea el medio utilizado, más grado de certeza se requerirá. También será necesario que no exista un medio alternativo menos intrusivo y que los procedimientos sean realizados por personas capacitadas al efecto.
Intimación al imputado para que presente documentación que lo compromete o que realice un cuerpo de escritura
Si una persona se niega a declarar, cualquier forma de coacción dirigida a obtener una declaración contraria a sus deseos viola la Constitución Nacional, es por ello que este supuesto quedaría comprendido dentro de la garantía contra la autoincriminación, lo que no obsta por supuesto a que el juez de la causa pueda incautar de manera compulsiva la documentación deseada.
Reconstrucción del hecho
En este caso el imputado se vería en la exigencia de actuar de determinada manera, con lo que su negativa no podría ser vencida sino a costa de someterlo a groseros vejámenes lesivos de la dignidad de cualquier ser humano. Es por ello que parece plenamente aceptable que el imputado que se niegue a intervenir en la reconstrucción del hecho tenga inmunidad absoluta en el caso de que haya manifestado tal voluntad.
Respecto de estos temas, Carrió resalta que la doctrina ha tratado de distinguir los casos en que el imputado es usado como “sujeto activo de prueba” (cuando se lo obliga a declarar o a que haga un cuerpo de escritura) de los casos en que sólo se le exige un comportamiento “pasivo” (para extraerle sangre, muestras, etc.). Así analizado la garantía contra la autoincriminación funcionaría en el primero de los casos pero no en el segundo. No obstante este esfuerzo, no resulta fácil determinar cuando estamos en uno u otro supuesto.
Paralelamente, es claro que es muy importante distinguir entre lo que cae bajo la órbita de la garantía contra la autoincriminación y lo que no. Así, mientras que en el primer caso es notoriamente ilegítimo forzar a un imputado para que escriba un texto determinado, parece mayoritaria la opinión de que es lícito extraer la sangre para un dosaje de alcohol o tomarle huellas digitales, aún contra su voluntad.
Por último, es también claro que en el caso de la garantía contra la autoincriminación, la negativa del imputado a declarar no cede por más que un policía o un juez tengan razones muy fundadas para pensar que el imputado conoce un dato de utilidad para la investigación. En cambio, cuando existen motivos fundados para una extracción de sangre –por ejemplo, en el caso de un conductor de automóviles ebrio-, o para cotejar las huellas del imputado con las halladas en la escena del crimen, ese grado de sospecha sí podrá servir para vencer cualquier negativa de éste a prestarse a la medida en cuestión.[13]
Exhortación al imputado a decir verdad.
La Constitución Nacional rechaza cualquier intento de obligar a un imputado a declarar en su contra. El propio CPPN en el art. 296 torna nulo el acto en el que se pretenda inducir o determinar al imputado a declarar contra su voluntad.
No obstante ello en el caso “Schoklender y otro”[14], en el cual Pablo Schoklender argumento que la declaración indagatoria prestada por su hermano Sergio, y que lo incriminaba, había sido obtenida en trasgresión a la garantía constitucional en examen ya que se llevó a cabo en dependencias policiales donde el juez de la causa presionó al declarante al decirle: “mi deseo, mi pedido sería que usted declarara, pero…si usted no lo quiere hacer no hay ningún impedimento…”, la Corte dijo que el magistrado interviniente le había hecho conocer al declarante su derecho constitucional a negarse al acto, por lo que la citada declaración indagatoria…ha cumplido con el requisito constitucional de emanar de la libre voluntad del encausado.
Más tarde confirmó este criterio en el caso “Agüero Corvalan” que tramitaba en la Justicia Militar y en donde un juez de este fuero, por aplicación de una norma del Código de Justicia Militar que lo autorizaba, exhorto a los imputados a decir la verdad. La Corte resaltó que a los imputados se les había hecho conocer su derecho a negarse a declarar con lo que quedó garantizado que las declaraciones prestadas fueran expresión de la libre voluntad del encausado.
Afirma Carrió que no habría problema para que se tome este criterio como Standard para juzgar la validez de las declaraciones prestadas ante los jueces, siempre que al imputado le quede bien claro que no está obligado a declarar, que si no lo hace no perjudica sus posteriores chances de demostrar su inocencia, y que no afecta otros derechos suyos. (…) Pero para ello resulta de especial importancia que se le reconociese jerarquía constitucional tanto al derecho del imputado de negarse a declarar, como a la obligación del juez de comunicarle al imputado ese derecho.
No hacerle saber al imputado su derecho de negarse a declarar.
Según la Corte Suprema la garantía contra la autoincriminación está salvada siempre que el imputado no se haya negado a declarar aunque nunca se le haya hecho saber que podía hacerlo. “…Un examen del acta…donde consta la declaración indagatoria del acusado, permite concluir que el magistrado actuante dio cumplimiento en dicha ocasión con el mandato constitucional de que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, toda vez que en la citada actuación consta que el procesado no se opuso a que se le tomara declaración indagatoria…Lo dicho permite concluir que la mencionada declaración…ha cumplido con el requisito constitucional de emanar de la libre voluntad del nombrado.”[15] (…) A eso habría quedado reducida esta garantía en el ámbito judicial. A los jueces les está vedado compeler a un imputado a declarar. Ausentes evidencias de una compulsión tal, la confesión que se obtenga será válida, sin importar el grado de ignorancia que el imputado pueda haber tenido acerca de que le asistía algún derecho de negarse a suministrar datos en su contra.[16]
Ambito extrajudicial: declaraciones policiales espontáneas.
Es frecuente el debate en torno al tema de la validez de las declaraciones del imputado ante las autoridades policiales, y, de ser válidas, cuales serían los presupuestos necesarios para ello y cual su alcance probatorio.
Esta cuestión ha sido objeto de arduos debates, sobre todo porque desde el momento en que se ha colocado un juez de instrucción para la investigación de los delitos, es justamente para dar una garantía de legalidad al procedimiento. Entonces, ¿queda cubierta esta garantía cuando el imputado presta declaración en la oficina de la comisaría ante el oficial de turno de la misma? La respuesta no es sencilla para nosotros, tampoco lo fue para la doctrina y para la jurisprudencia.
El art. 286 del CPPN establece: “El funcionario o auxiliar de la policía que haya practicado una detención sin orden judicial, deberá presentar inmediatamente al detenido en un plazo que no exceda de seis (6) horas, ante la autoridad judicial competente.” Seguramente también por las mismas razones, entre las obligaciones y las facultades acordadas a los agentes de policía no figura la de tomar declaración a la persona detenida. (Art. 184 inc. 10 y art. 294) Esa declaración de acuerdo a nuestro esquema, debe ser tomada por el juez inmediatamente luego de encontrarse el detenido “a su disposición” (…) pese a esta aparente intención del legislador, en el ámbito de la Capital Federal, la policía desarrolló durante muchísimos años la costumbre de tomar declaración a las personas detenidas, declaraciones que pasaron a tener el nombre de “espontáneas”(…) dada la estricta privacidad que rodeaba a estas declaraciones era imposible determinar el real grado de “espontaneidad” con que los detenidos se pronunciaban en las dependencias policiales.[17]
En un principio, los tribunales dieron validez a estas espontáneas pero dándoles un status inferior al de la confesión judicial, y para poder obtener la nulidad de las mismas se exigía a quien la invocaba requisitos de casi imposible cumplimiento. La Corte ha dicho que: “…si bien puede admitirse, sobre todo en los territorios nacionales, por la situación especial que crean las distancias y el aislamiento, que los funcionarios policiales puedan interrogar a los procesados a los fines de la investigación, las manifestaciones que hagan los procesados no tienen el valor de prueba de confesión, pues el Código solo admite la confesión judicial y ésta sólo puede ser prestada ante el juez competente y con los requisitos que aquél indica. Estas manifestaciones sólo pueden tener el valor de un indicio en cuanto concuerden con otros elementos de prueba. (Caso “Quezada”, CSJN, Fallos 185:75).
La Corte, a pesar de que, conforme, conforme a los arts. 316 y 321 del CPCrim. Nacional (1889), sólo reconocía valor de confesión a la prestada ante autoridad judicial (Fallos CSJN, 168:52; 185:75) permitía la incorporación al procedimiento de la prestada ante las autoridades policiales y su valoración como indicio o presunción (Fallos CSJN, cits., y 211:1400, 213:417); a ello se sumaba el apego de la Corte por trabajar sobre la base regulativa del CPCrim. Nacional (1889) -¡en materia de garantías constitucionales!-, realidad que provocaba un adhesión al formalismo del sistema de prueba legal: detrás de una confesión, judicial, policial o, incluso, privada, no existe más que el reconocimiento del hecho y de la participación del imputado en él, razón por la cual no existe diferencia alguna cuando se la trata como tal o como indicio o presunción, en todo caso se la utiliza para fundar una condena.[18]
En muchas otras causas, la Corte directamente les negaba rango constitucional diciendo entre otras cosas, que ya habían sido dados suficientes fundamentos de hecho y de derecho en la instancia anterior, lo que la hacía no revisable por vía extraordinaria, o bien, que constituían cuestiones de hecho, prueba y derecho procesal, ajenas a la instancia del art. 14 de la ley 48.[19]
Caso Montenegro.[20]
A partir de este caso, es dejada de lado la tendencia de la Corte por no tratar los casos en los que se cuestionaba la validez de las declaraciones extrajudiciales.
Montenegro había sido condenado por robo ante tribunales inferiores y la base de las pruebas en su contra era justamente su confesión extrajudicial, producto de los apremios sufridos por aquél en dependencias policiales.
El caso llega en queja a la Corte quien admite la procedencia formal del recurso, afirmando que la discusión sobre la validez de una confesión extrajudicial obtenida mediante apremios ilegales constituía una cuestión federal.
La Corte dijo que: “La cuestión a analizar era saber si la utilidad de los apremios prestaron para la investigación otorga validez a las manifestaciones que fueron fruto de ese medio ilegal”.
Finalmente se pronunció por la invalidez de tales manifestaciones, no obstante su aptitud objetiva como prueba de cargo, por significar una violación a la garantía contenida en el Art. 18 de la Constitución Nacional. Y agregó que…”el acatamiento por parte de los jueces de ese mandato constitucional no puede reducirse a disponer el procesamiento y castigo de los eventuales responsables de los apremios, porque otorgar valor al resultado de su delito y apoyar sobre él una sentencia judicial, no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito”.
Finalmente Montenegro fue absuelto en tanto que el resto de las pruebas existentes no eran suficientes para fundar una sentencia de condena.
Caso Francomano.
En la historia moderna de la jurisprudencia argentina, en la causa “Francomano”…la Corte Suprema dictó una sentencia trascendente el 19 de noviembre de 1987, donde expresó que la confesión de la acusada ante funcionarios policiales no verificada posteriormente en el procedimiento judicial por las vías que según el corresponde, carece de todo valor probatorio, inclusive a título de un indicio, conforme a la CN, art. 18, pues de él deriva la necesidad de asegurar por medios prácticos el derecho a no autoincriminarse.
El voto de dos de los jueces agregó además “la necesidad de la presencia del defensor en la declaración del imputado o, al menos, la prueba fehaciente por parte de la acusación de la voluntad libre del imputado de prestarla según su contenido, en ausencia del defensor, cuando esos extremos han sido negados durante el juicio por el imputado”.[21]
Solución del Código Procesal.
El CPPN establece en su art. 184 establece que: “Los funcionarios de la policía…No podrán recibir declaración al imputado. Solo podrán dirigirle preguntas para constatar su identidad, previa lectura que en ese caso se le dará en alta voz de los derechos y garantías…”
La norma es bastante clara, quiere evitar que la policía interrogue acotando sus facultades a la constatación de identidad.
No obstante ello, existen casos difíciles: las facultades policiales cuando toman contacto con sospechosos en el área de prevención de delitos. Tal es el caso, por ejemplo, de condenas sustentadas en pruebas obtenidas a partir de la declaración de un sospechoso, que supuestamente lo hace sin estar coaccionado pero en respuesta a preguntas realizadas por los policías en función de prevención.
La Corte en el caso “Cabral, Agustín” dijo que el procedimiento policial no se originaba en una declaración ante autoridad policial que carecía de valor probatorio, sino “en un dato aportado por Cabral al personal que lo conducía hacia la Comisaría…la mera comunicación de ese dato, en la medida que no sea fruto de coacción, no es un indicio que deba desecharse de la investigación criminal, pues lo contrario llevaría a sostener…que la restricción procesal antes mencionada impide a los funcionarios investigar las pistas que pudieran surgir de esa comunicación”.[22] La Corte mantuvo este criterio en varios casos posteriores, y finalmente en el caso “García D´auro”, volvió a mencionar que en el análisis de la validez de declaraciones prestadas en sede policial, lo relevante sigue siendo la ausencia de “coacción”.
Finalmente, la Corte en otros casos afirmó la idea de que los policías en función de prevención pueden hablar con los sospechosos y dirigirles preguntas, “decir que ello lesiona la libertad es cercenarle al Estado el legítimo ejercicio de su poder de policía…Si el preventor habla con el prevenido ello no implica que se le obligue a declarar en su contra”[23]
En todos estos casos se ha tratado de justificar la confesión diciendo que en realidad era un mero “dato” otorgado a las fuerzas policiales.
En los Estados Unidos este tema cobró trascendental importancia en la década del ´60 con el conocido caso “MIRANDA vs. ARIZONA” , 384 US 436 (1966). A través de este caso la corte norteamericana sentó el principio por el cual si bien no se prohibían los interrogatorios policiales, exigía que los funcionarios de la policía formularan a los imputados las advertencias que hoy son tan famosas (Tiene derecho a permanecer callado, todo lo que diga podrá ser utilizado en su contra en la Corte, tiene derecho a un abogado defensor, si no cuenta con medios para tenerlos el Estado le proporcionara uno…).
Probablemente este sea un elemento importante a tener en cuenta para solucionar algunos de los conflictos que planteamos anteriormente.
Carrió plantea que cuando la policía ha detenido a un individuo, cualquier manifestación incriminatoria de éste posterior a la detención, para ser constitucionalmente válida será necesario que:
-el imputado haya sido suficientemente alertado por la policía de que goza del derecho constitucional de no contestar ninguna pregunta a la policía, ni siquiera las destinadas a constatar su identidad.
-el imputado sepa que será llevado inmediatamente ante el juez para que preste allí la declaración que desee, previo a lo cual podrá entrevistarse con un abogado.
-la policía no transforme su derecho a indagar acerca de la identidad del detenido en un verdadero interrogatorio sobre los hechos motivo de la detención.
-quede a cargo del estado la demostración de que todos estos principios han sido observados, para poder “utilizar” en contra del imputado cualquier dicho que lo incrimine vertido durante su detención policial, sea que esa utilización esté dada por la confesión misma del imputado, o por los dichos del policía que la escuchó.
Autoincriminación y secreto profesional
La cuestión acerca de donde termina el secreto profesional y donde comienza la obligación de denunciar que tienen los profesionales de los hospitales públicos, está también vinculada a la garantía contra la autoincriminación. Esto se plantea claramente en los casos por ejemplo de aborto que realiza una mujer con medios muy precarios y que luego se ve obligada a concurrir a un hospital público para ser atendida en tanto corre riesgo su vida o su salud. Los tribunales han resuelto que en estos casos esa mujer no puede ser procesada y que el secreto profesional del médico no desaparece porque se trate de una profesión o empleo “oficial”.[24] . No debe olvidarse la razón de humanidad que pueda exigir el secreto. Es imposible admitir que el enfermo o herido quede privado de los socorros de la ciencia o el arte de curar, por el temor de que tal socorro importe el descubrimiento de un delito, imputable, que puede ser puesto en conocimiento de la justicia… Ello plantea un problema que —en mi modesta opinión— debe resolverse a la luz de la garantía constitucional de que a nadie se obligará a declarar contra sí mismo del art. 18 de la Carta Magna Nacional… una cosa es la necesaria formulación de la denuncia por la evidencia de la existencia de una conducta presuntamente delictiva…y otra —muy otra— es que a partir de la misma pueda iniciarse válidamente un proceso contra la persona que —impelida por razones de vida o muerte— ha debido someterse al tratamiento asistencial hospitalario estatal … Esto se vincula a la licitud de hacer operar en contra de quien forzosamente ha debido exponerse a la autoridad sanitaria o a la necesaria exclusión de ese elemento probatorio que —en modo alguno— puede juzgarse libremente ofrecido.En efecto, pretender que deba afrontar las contingencias del proceso penal por su decisión de ocurrir al nosocomio en busca del vital tratamiento importa condicionar la necesaria salvaguarda de su integridad física y su vida —que, dispénsese la obviedad, el Estado debe asegurarle en cualquier supuesto— a su sujeción a Derecho, lo que en la emergencia puede importar la condena a pena privativa de libertad.Allí la situación significaría que el Estado, como contrapartida de la necesidad vital de afrontar el peligro de muerte, utilizara esa elemental actitud de auto-preservación y de vida para someter a esa persona a proceso por esa causa. Lo contrario importaría exigir o aun aceptar o permitir —en el caso- que la persona sobre cuyo cuerpo se hubieran realizado prácticas abortivas, asuma el riesgo de morir sin asistencia estatal.[25]
Juicio abreviado.
El juicio abreviado es un procedimiento regulado en el art. 431 Bis del CPPN, esta destinado a no realizar el juicio del imputado, imponiéndole a éste la pena requerida por el fiscal, si aquél acepta este esquema y reconoce la materialidad del hecho y su culpabilidad. El Tribunal se haya impedido de imponer una pena más grave que la requerida por el fiscal, pero puede al mismo tiempo rechazar el acuerdo entre fiscal e imputado si no tiene completa certeza de cómo ocurrieron los hechos o si no está de acuerdo con la calificación legal.
Se ha cuestionado la constitucionalidad de este procedimiento, quienes lo postulan lo consideran violatorio del art. 18 de la CN que exige el “juicio”, que en este mecanismo no existiría; como así también del derecho de defensa del imputado, quien se vería imposibilitado de argumentar sobre el mérito de la prueba reunida en la instrucción si acepta el “paquete” que le viene impuesto por iniciativa del fiscal.[26]
¿Atenta el juicio abreviado contra la garantía contra la autoincriminación?¿Hasta que punto no es una coacción la propuesta de “arreglar”?¿Puede decirse que sea completamente libre y voluntaria la aceptación de los hechos por parte del imputado?
Seguramente no hay una única respuesta a estos interrogantes, pero lo cierto es que serán condiciones necesarias que el trámite se realice respetando las garantías individuales; que la renuncia al juicio sea plenamente consciente y con total conocimiento de las consecuencias; que esté presente un abogado defensor que explique y aconseje al imputado sobre la magnitud del derecho al que renuncia y que si el tribunal de juicio rechaza el acuerdo de juicio abreviado, éste no será tomado como un indicio en su contra.
Conclusión.
Esta garantía tiene el sentido constitucional de fortalecer la actividad defensiva del imputado contra la tendencia inquisitiva de querer llegar a la verdad real a toda costa.
Es por ello, que todas las problemáticas planteadas alrededor de esta garantía deberán resolverse siempre a la luz de este objetivo y siendo necesario siempre que se hayan dado las condiciones de libertad y voluntariedad del imputado, sean favorables o no las resultas de la decisión que adopte.
[1] BINDER, Alberto M. “Introducción al derecho procesal penal”. Ed. AD-HOC. Buenos Aires. 1999. Pág. 184
[2] MAIER, Julio B. J. “Derecho procesal penal. Tomo I. Fundamentos”.Editores del Puerto S.R.L. Buenos Aires. 1999. Pág. 663.
[3] BINDER, Alberto M. Ob. Cit. Pág. 181.
[4] CLARIA OLMEDO, Jorge A. “Derecho Procesal. T. II. Actualizado por Carlos Chiara Díaz” Rubinzal Culzoni Editores. Santa Fe. 1998.
[5] CLARIA OLMEDO, Jorge A. “Derecho Procesal. T. I. Actualizado por Jorge E. Vazquez Rossi.” Rubinzal Culzoni Editores. Santa Fe. 1998.
[6] CSJN- Fallos, 1:350 “Mendoza”.
[7] CSJN- Fallos, 281:377 “Diario El Atlántico”.
[8] CNCrim, Sala IV, 03/05/66, “Montero”, LL, 123:628.
[9] BINDER, Alberto M. Ob. Cit. Pág. 183.
[10] BINDER, Alberto M. Ob. Cit. Pág. 183-184
[11]CARRIO, Alejandro D. “Garantías constitucionales en el proceso penal”. Editorial Hammurabi. Buenos Aires. 2004. Pág. 349-350.
[12] CARRIO, Alejandro D. Ob. Cit. Pág. 383.-Cita a fallo Cám. Crim. y Corr. Sala I, JA, 1992-III-23.-
[13] CARRIO, Alejandro D. Ob. Cit. Pág. 388-389.
[14] CARRIO, Alejandro D. Ob. Cit. Pág. 353-354.-Cita a fallo CSJN 311:345.-
[15] CSJN. Fallos, 311:340 “Schoklender, Sergio”.
[16] CARRIO, Alejandro D. Ob. Cit. Pág. 356.
[17] CARRIO, Alejandro D. Ob. Cit Pág. 357.
[18] MAIER, Julio B. J. Ob. Cit. Pág. 669.
[19] CARRIO, Alejandro D. Ob. Cit. Pág. 360-361-cita a fallos “Romano”, “Fiscal c/Nacif”, “Asensio”)
[20] CSJN, Fallos, 303:1938.
[21] MAIER, Julio B. J. Ob. Cit. Pág. 669.
[22]CARRIO, Alejandro D. Ob. Cit. Pág. 371.-Cita a fallo LL,1993-b-257
[23] CNCrim.Corr., Sala I,20/11/91, JA,1992-II-556.
[24] CARRIO, Alejandro D. Ob. Cit. Pág. 395. Caso “Natividad Frias”. LL,123-842.
[25] Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires, Sala I, causa Nº 6353, 26/11/02.
[26] CARRIO, Alejandro D. Ob. Cit. Pág. 95-96.
EXPONE: 9 de mayo
El advenimiento de la sociedad moderna trajo consigo la formación del Estado de Derecho, en el cual la centralización de poderes en manos del estado comienza a ser objeto de limitaciones; se declaran derechos y garantías con el fin de proteger a los individuos del abuso del poder penal del Estado.
Es la Constitución Nacional la que da marco a tales límites sentando las condiciones bajo las cuales serán validos los actos del estado en la persecución penal de los habitantes de la nación.
Cobra especial importancia el análisis de las garantías constitucionales a la luz del proceso penal, porque es justamente el derecho punitivo el ámbito de mayor exposición del individuo al poder del Estado, y en donde aquéllas tratan de nivelar la desigualdad de fuerzas.
Esta garantía rige en todas las etapas del proceso, tanto en los actos iniciales como en el desarrollo de las etapas intermedias, y por supuesto, adquiere su mayor relevancia en la etapa del juicio, que es donde se produce la actividad probatoria por excelencia.[1]
El procedimiento penal actual, en la versión que, proveniente de la reforma procesal penal del siglo XIX en Europa Continental, llegó a nosotros por recepción, reside en un compromiso que pretende mantener las bases de la Inquisición (persecución estatal y averiguación de la verdad histórica como meta del procedimiento), modificadas por una serie de límites referidos a la dignidad del ser humano que impiden llevar a cabo el procedimiento aplicando formas crueles y contrarias al respeto por el hombre individual, típicas de la Inquisición.[2]
Dentro de este marco, analizaremos en este trabajo la garantía contra la autoincriminación, formulada por nuestra Constitución en su artículo 18 de la siguiente manera: “…Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo…” Como bien expresa Binder, una manifestación privilegiada del derecho a defenderse, es el derecho a declarar, es decir, el derecho a introducir válidamente al proceso la información que el imputado considera adecuada.[3]
Los pactos internacionales sobre derechos humanos (incorporados a nuestra constitución desde la reforma del año 1994 conforme al art. 75 inc. 22) han reconocido expresamente esta garantía: el Pacto de San José de Costa Rica (Convención Americana sobre Derechos Humanos), art. 8: garantías judiciales. Punto 2: Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:...inciso g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable. Punto 3: la confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 14. punto 3: Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: …inciso g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable; y es también de relevancia mencionar, por sus implicancias en el tema, la Convención Contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, que en su art. 1 punto 1 define la “tortura” como todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona, dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligíos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas.
En concordancia con lo establecido por el art. 18 de la CN, el Código Procesal Penal de la Nación en su Capítulo IV relativo a la Indagatoria art. 296, establece la Libertad de Declarar. “El imputado podrá abstenerse de declarar. En ningún caso se le requerirá juramento de decir verdad ni se ejercerá contra él coacción o amenaza ni medio alguno para obligarlo, inducirlo o determinarlo a declarar contra su voluntad ni se le harán cargos o reconvenciones tendientes a obtener su confesión. La inobservancia de este precepto hará nulo el acto, sin perjuicio de la responsabilidad penal o disciplinaria que corresponda.”
Utilización del imputado como medio de prueba.
El moderno criterio de considerar a la indagatoria como medio de defensa surge de la Ley Constans de 1897. Esa idea es recogida y perfeccionada por nuestros códigos modernos, de manera que nunca podrá ser considerada un medio de prueba, por lo menos contra el imputado.
En el procedimiento penal, cuando existe una imputación, el imputado es el mejor medio de información para el esclarecimiento de los hechos, pero justamente la garantía de no estar obligado a declarar en contra de uno mismo busca afianzar su facultad defensiva.
Esto no impide que del dicho del imputado pueda el Tribunal obtener elementos de convicción orientadores del mérito sobre la culpabilidad.
Lo prohibido en nuestro derecho es pretender introducir elementos probatorios mediante el dicho del imputado que no se exprese con absoluta libertad (art. 296 CPPN-Libertad de declarar).
Además el estado de inocencia impide que el imputado sea considerado órgano de prueba, sin perjuicio de que su dicho confesorio sea valorado en función de la sana crítica racional. [4]
Uno de los principios del proceso es el PRINCIPIO DE PERSONALIDAD DEL IMPUTADO. Este pone énfasis en la tutela del interés individual y sus limitaciones tienen sustento en la tutela del interés social.
El imputado es un sujeto procesal incoercible. Pueden aplicársele medios de coerción personal, pero no se lo puede forzar o inducir a actuar en su contra ni impedirle cualquier actividad por la que tienda a defenderse dentro de lo legítimo. Esto permite obtener los siguientes corolarios:
a) Prohibición de influir de cualquier modo para obtener del imputado prueba en su contra. La CN (art. 18) expresamente prohíbe obligar a alguien a declarar contra sí mismo. De aquí que la indagatoria no pueda ser regulada como un medio de prueba, no puede instárselo a una confesión, a que se acuse contra su voluntad y la prohibición de utilizar medios que tiendan a sustituir la libre determinación del imputado para reconocer hechos que lo perjudiquen.
b) Prohibición de exigir del imputado prueba de descargo para acreditar su inocencia o menor responsabilidad. Probar no es para él una carga sino un derecho. El Tribunal y el acusador deben interesarse por las afirmaciones defensivas del imputado y proveer a su averiguación como consecuencia del principio de investigación integral. La extensión de esta regla a la cuestión civil impide la absolución de posiciones del imputado. Se advierte cómo con esta regla desaparecen todos los problemas de la prueba confesional.
c) Necesidad de que el imputado actúe estando libre en su persona durante la realización de todo acto procesal en que intervenga forzada o voluntariamente. Esto no impide que se lo pueda forzar a someterse a determinados actos de prueba: reconocimiento en rueda, requisa e inspección corporal y mental. Son procedimientos objetivos en los cuales el imputado actúa como simple portador del elemento probatorio. Distinto es el caso del careo y de la reconstrucción del hecho, porque podría imponérsele una declaración no querida. [5]
Declaraciones bajo juramento.
Exigir el juramento del imputado a quien se va a interrogar implicaría lesionar esta garantía al constituir un modo de obligarlo a declarar en su contra.
El juramento entraña, en verdad, una coacción moral que invalida los dichos expuestos en esa forma, pues no hay duda que exigir juramento al imputado a quien se va a interrogar, constituye una manera de obligarle a declarar en su contra.[6] La declaración de quien es juzgado por delitos, faltas o contravenciones, debe emanar de la libre voluntad del encausado, quien no debe verse siquiera enfrentado con un problema de conciencia, cual sería colocarlo en la disyuntiva de faltar a su juramento de decir verdad.[7]
¿Qué sucede con la persona que declara como testigo sobre hechos que podrían incriminarlo?
Esta garantía también es comprensiva de la declaración prestada como testigo, aunque no se trate de el formalmente imputado del delito, si la declaración de aquel pudiera implicarlo perjudicialmente en algún hecho ilícito, se entiende que también está cubierto; constituye un límite al deber de decir verdad.
Diversos tribunales inferiores han entendido que “…si de las preguntas formuladas en juicio puede derivar responsabilidad personal para el testigo, ha de entenderse que declara en causa propia y por lo tanto no le es exigible la verdad de los hechos sobre los que versa el interrogatorio”.[8]
Tanto el imputado como el testigo deben estar amparados por la garantía de no ser obligados a declarar contra sí mismos cuando la información que ingresarían al proceso penal genere un riesgo para su estrategia de defensa o el riesgo de ser sometido a proceso penal, o bien cuando le genere perjuicios en la defensa de su responsabilidad civil o lo someta al riesgo de una responsabilidad civil.[9]
¿La “declaración” debe entenderse en sentido amplio, comprensiva tanto del ingreso de información de una manifestación oral o escrita como de todo acto del cual pudiera inferirse con facilidad algo que cause algún tipo de perjuicio al imputado?
Existen casos dudosos, como son los reconocimientos en rueda, inspecciones corporales y otros medios de utilización del imputado en donde se plantea la cuestión de determinar si es necesario para estos actos del consentimiento del imputado o pueden efectuarse incluso en contra de su voluntad; y si se viola o no con ello la garantía de que nadie puede estar obligado a declarar en contra de sí mismo.
Dice Binder[10] que la “línea divisoria” con relación a este problema pasa por el sujeto que ingresa la información. El imputado está protegido por el derecho a no declarar en contra de sí mismo respecto de todo ingreso de información que él, como sujeto, pueda realizar (…) Ahora bien: en el caso por ejemplo, del reconocimiento de personas, la información no es ingresada por el propio imputado, sino por un testigo que, viendo al imputado, lo reconoce; en el caso de la extracción de sangre, la información no es ingresada por el imputado, sino por el perito, que por ejemplo, reconoce la cantidad de alcohol o un cierto patrón genético en la sangre del imputado.
Reconocimiento en rueda de presos
La Corte en el fallo “Cincotta” sentó el principio, con invocación de precedentes de los Estados Unidos, de que la identificación en rueda de presos “no resulta violatoria de la cláusula que veda la exigencia de declarar contra sí mismo”. El fundamento dado en los Estados Unidos es que la garantía contra la autoincriminación se refiere a las “comunicaciones verbales” del imputado, y no abarca cosas tales como pedirle que camine de determinada manera, se preste a la extracción de huellas digitales, a la obtención de un mechón de su pelo, etc.[11]
Extracción de sangre para dosaje alcohólico
En el caso “Aranguren”, se sentó el criterio de que la extracción de sangre a los efectos del dosaje de alcohol constituye un medio de investigación lícito, que puede ser cumplido aún contra la voluntad del imputado. El Tribunal actuante hizo notar que el procesado está sujeto a la revisación corporal, de modo no sólo pasivo sino también activo, agregando que esa revisación puede ser hecha aún en contra de su voluntad cuando el examen médico, realizado por persona idónea no conlleva un peligro para su persona.[12]
El problema de las requisas corporales, extracciones de sangre y demás, debe resolverse conforme a un criterio de razonabilidad. Estas medidas sólo serán aceptables cuando existan sospechas fundadas de que corresponde llevarlas a cabo en el caso concreto y respecto de una persona concreta; y cuanto más intrusivo en la privacidad de la persona sea el medio utilizado, más grado de certeza se requerirá. También será necesario que no exista un medio alternativo menos intrusivo y que los procedimientos sean realizados por personas capacitadas al efecto.
Intimación al imputado para que presente documentación que lo compromete o que realice un cuerpo de escritura
Si una persona se niega a declarar, cualquier forma de coacción dirigida a obtener una declaración contraria a sus deseos viola la Constitución Nacional, es por ello que este supuesto quedaría comprendido dentro de la garantía contra la autoincriminación, lo que no obsta por supuesto a que el juez de la causa pueda incautar de manera compulsiva la documentación deseada.
Reconstrucción del hecho
En este caso el imputado se vería en la exigencia de actuar de determinada manera, con lo que su negativa no podría ser vencida sino a costa de someterlo a groseros vejámenes lesivos de la dignidad de cualquier ser humano. Es por ello que parece plenamente aceptable que el imputado que se niegue a intervenir en la reconstrucción del hecho tenga inmunidad absoluta en el caso de que haya manifestado tal voluntad.
Respecto de estos temas, Carrió resalta que la doctrina ha tratado de distinguir los casos en que el imputado es usado como “sujeto activo de prueba” (cuando se lo obliga a declarar o a que haga un cuerpo de escritura) de los casos en que sólo se le exige un comportamiento “pasivo” (para extraerle sangre, muestras, etc.). Así analizado la garantía contra la autoincriminación funcionaría en el primero de los casos pero no en el segundo. No obstante este esfuerzo, no resulta fácil determinar cuando estamos en uno u otro supuesto.
Paralelamente, es claro que es muy importante distinguir entre lo que cae bajo la órbita de la garantía contra la autoincriminación y lo que no. Así, mientras que en el primer caso es notoriamente ilegítimo forzar a un imputado para que escriba un texto determinado, parece mayoritaria la opinión de que es lícito extraer la sangre para un dosaje de alcohol o tomarle huellas digitales, aún contra su voluntad.
Por último, es también claro que en el caso de la garantía contra la autoincriminación, la negativa del imputado a declarar no cede por más que un policía o un juez tengan razones muy fundadas para pensar que el imputado conoce un dato de utilidad para la investigación. En cambio, cuando existen motivos fundados para una extracción de sangre –por ejemplo, en el caso de un conductor de automóviles ebrio-, o para cotejar las huellas del imputado con las halladas en la escena del crimen, ese grado de sospecha sí podrá servir para vencer cualquier negativa de éste a prestarse a la medida en cuestión.[13]
Exhortación al imputado a decir verdad.
La Constitución Nacional rechaza cualquier intento de obligar a un imputado a declarar en su contra. El propio CPPN en el art. 296 torna nulo el acto en el que se pretenda inducir o determinar al imputado a declarar contra su voluntad.
No obstante ello en el caso “Schoklender y otro”[14], en el cual Pablo Schoklender argumento que la declaración indagatoria prestada por su hermano Sergio, y que lo incriminaba, había sido obtenida en trasgresión a la garantía constitucional en examen ya que se llevó a cabo en dependencias policiales donde el juez de la causa presionó al declarante al decirle: “mi deseo, mi pedido sería que usted declarara, pero…si usted no lo quiere hacer no hay ningún impedimento…”, la Corte dijo que el magistrado interviniente le había hecho conocer al declarante su derecho constitucional a negarse al acto, por lo que la citada declaración indagatoria…ha cumplido con el requisito constitucional de emanar de la libre voluntad del encausado.
Más tarde confirmó este criterio en el caso “Agüero Corvalan” que tramitaba en la Justicia Militar y en donde un juez de este fuero, por aplicación de una norma del Código de Justicia Militar que lo autorizaba, exhorto a los imputados a decir la verdad. La Corte resaltó que a los imputados se les había hecho conocer su derecho a negarse a declarar con lo que quedó garantizado que las declaraciones prestadas fueran expresión de la libre voluntad del encausado.
Afirma Carrió que no habría problema para que se tome este criterio como Standard para juzgar la validez de las declaraciones prestadas ante los jueces, siempre que al imputado le quede bien claro que no está obligado a declarar, que si no lo hace no perjudica sus posteriores chances de demostrar su inocencia, y que no afecta otros derechos suyos. (…) Pero para ello resulta de especial importancia que se le reconociese jerarquía constitucional tanto al derecho del imputado de negarse a declarar, como a la obligación del juez de comunicarle al imputado ese derecho.
No hacerle saber al imputado su derecho de negarse a declarar.
Según la Corte Suprema la garantía contra la autoincriminación está salvada siempre que el imputado no se haya negado a declarar aunque nunca se le haya hecho saber que podía hacerlo. “…Un examen del acta…donde consta la declaración indagatoria del acusado, permite concluir que el magistrado actuante dio cumplimiento en dicha ocasión con el mandato constitucional de que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, toda vez que en la citada actuación consta que el procesado no se opuso a que se le tomara declaración indagatoria…Lo dicho permite concluir que la mencionada declaración…ha cumplido con el requisito constitucional de emanar de la libre voluntad del nombrado.”[15] (…) A eso habría quedado reducida esta garantía en el ámbito judicial. A los jueces les está vedado compeler a un imputado a declarar. Ausentes evidencias de una compulsión tal, la confesión que se obtenga será válida, sin importar el grado de ignorancia que el imputado pueda haber tenido acerca de que le asistía algún derecho de negarse a suministrar datos en su contra.[16]
Ambito extrajudicial: declaraciones policiales espontáneas.
Es frecuente el debate en torno al tema de la validez de las declaraciones del imputado ante las autoridades policiales, y, de ser válidas, cuales serían los presupuestos necesarios para ello y cual su alcance probatorio.
Esta cuestión ha sido objeto de arduos debates, sobre todo porque desde el momento en que se ha colocado un juez de instrucción para la investigación de los delitos, es justamente para dar una garantía de legalidad al procedimiento. Entonces, ¿queda cubierta esta garantía cuando el imputado presta declaración en la oficina de la comisaría ante el oficial de turno de la misma? La respuesta no es sencilla para nosotros, tampoco lo fue para la doctrina y para la jurisprudencia.
El art. 286 del CPPN establece: “El funcionario o auxiliar de la policía que haya practicado una detención sin orden judicial, deberá presentar inmediatamente al detenido en un plazo que no exceda de seis (6) horas, ante la autoridad judicial competente.” Seguramente también por las mismas razones, entre las obligaciones y las facultades acordadas a los agentes de policía no figura la de tomar declaración a la persona detenida. (Art. 184 inc. 10 y art. 294) Esa declaración de acuerdo a nuestro esquema, debe ser tomada por el juez inmediatamente luego de encontrarse el detenido “a su disposición” (…) pese a esta aparente intención del legislador, en el ámbito de la Capital Federal, la policía desarrolló durante muchísimos años la costumbre de tomar declaración a las personas detenidas, declaraciones que pasaron a tener el nombre de “espontáneas”(…) dada la estricta privacidad que rodeaba a estas declaraciones era imposible determinar el real grado de “espontaneidad” con que los detenidos se pronunciaban en las dependencias policiales.[17]
En un principio, los tribunales dieron validez a estas espontáneas pero dándoles un status inferior al de la confesión judicial, y para poder obtener la nulidad de las mismas se exigía a quien la invocaba requisitos de casi imposible cumplimiento. La Corte ha dicho que: “…si bien puede admitirse, sobre todo en los territorios nacionales, por la situación especial que crean las distancias y el aislamiento, que los funcionarios policiales puedan interrogar a los procesados a los fines de la investigación, las manifestaciones que hagan los procesados no tienen el valor de prueba de confesión, pues el Código solo admite la confesión judicial y ésta sólo puede ser prestada ante el juez competente y con los requisitos que aquél indica. Estas manifestaciones sólo pueden tener el valor de un indicio en cuanto concuerden con otros elementos de prueba. (Caso “Quezada”, CSJN, Fallos 185:75).
La Corte, a pesar de que, conforme, conforme a los arts. 316 y 321 del CPCrim. Nacional (1889), sólo reconocía valor de confesión a la prestada ante autoridad judicial (Fallos CSJN, 168:52; 185:75) permitía la incorporación al procedimiento de la prestada ante las autoridades policiales y su valoración como indicio o presunción (Fallos CSJN, cits., y 211:1400, 213:417); a ello se sumaba el apego de la Corte por trabajar sobre la base regulativa del CPCrim. Nacional (1889) -¡en materia de garantías constitucionales!-, realidad que provocaba un adhesión al formalismo del sistema de prueba legal: detrás de una confesión, judicial, policial o, incluso, privada, no existe más que el reconocimiento del hecho y de la participación del imputado en él, razón por la cual no existe diferencia alguna cuando se la trata como tal o como indicio o presunción, en todo caso se la utiliza para fundar una condena.[18]
En muchas otras causas, la Corte directamente les negaba rango constitucional diciendo entre otras cosas, que ya habían sido dados suficientes fundamentos de hecho y de derecho en la instancia anterior, lo que la hacía no revisable por vía extraordinaria, o bien, que constituían cuestiones de hecho, prueba y derecho procesal, ajenas a la instancia del art. 14 de la ley 48.[19]
Caso Montenegro.[20]
A partir de este caso, es dejada de lado la tendencia de la Corte por no tratar los casos en los que se cuestionaba la validez de las declaraciones extrajudiciales.
Montenegro había sido condenado por robo ante tribunales inferiores y la base de las pruebas en su contra era justamente su confesión extrajudicial, producto de los apremios sufridos por aquél en dependencias policiales.
El caso llega en queja a la Corte quien admite la procedencia formal del recurso, afirmando que la discusión sobre la validez de una confesión extrajudicial obtenida mediante apremios ilegales constituía una cuestión federal.
La Corte dijo que: “La cuestión a analizar era saber si la utilidad de los apremios prestaron para la investigación otorga validez a las manifestaciones que fueron fruto de ese medio ilegal”.
Finalmente se pronunció por la invalidez de tales manifestaciones, no obstante su aptitud objetiva como prueba de cargo, por significar una violación a la garantía contenida en el Art. 18 de la Constitución Nacional. Y agregó que…”el acatamiento por parte de los jueces de ese mandato constitucional no puede reducirse a disponer el procesamiento y castigo de los eventuales responsables de los apremios, porque otorgar valor al resultado de su delito y apoyar sobre él una sentencia judicial, no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito”.
Finalmente Montenegro fue absuelto en tanto que el resto de las pruebas existentes no eran suficientes para fundar una sentencia de condena.
Caso Francomano.
En la historia moderna de la jurisprudencia argentina, en la causa “Francomano”…la Corte Suprema dictó una sentencia trascendente el 19 de noviembre de 1987, donde expresó que la confesión de la acusada ante funcionarios policiales no verificada posteriormente en el procedimiento judicial por las vías que según el corresponde, carece de todo valor probatorio, inclusive a título de un indicio, conforme a la CN, art. 18, pues de él deriva la necesidad de asegurar por medios prácticos el derecho a no autoincriminarse.
El voto de dos de los jueces agregó además “la necesidad de la presencia del defensor en la declaración del imputado o, al menos, la prueba fehaciente por parte de la acusación de la voluntad libre del imputado de prestarla según su contenido, en ausencia del defensor, cuando esos extremos han sido negados durante el juicio por el imputado”.[21]
Solución del Código Procesal.
El CPPN establece en su art. 184 establece que: “Los funcionarios de la policía…No podrán recibir declaración al imputado. Solo podrán dirigirle preguntas para constatar su identidad, previa lectura que en ese caso se le dará en alta voz de los derechos y garantías…”
La norma es bastante clara, quiere evitar que la policía interrogue acotando sus facultades a la constatación de identidad.
No obstante ello, existen casos difíciles: las facultades policiales cuando toman contacto con sospechosos en el área de prevención de delitos. Tal es el caso, por ejemplo, de condenas sustentadas en pruebas obtenidas a partir de la declaración de un sospechoso, que supuestamente lo hace sin estar coaccionado pero en respuesta a preguntas realizadas por los policías en función de prevención.
La Corte en el caso “Cabral, Agustín” dijo que el procedimiento policial no se originaba en una declaración ante autoridad policial que carecía de valor probatorio, sino “en un dato aportado por Cabral al personal que lo conducía hacia la Comisaría…la mera comunicación de ese dato, en la medida que no sea fruto de coacción, no es un indicio que deba desecharse de la investigación criminal, pues lo contrario llevaría a sostener…que la restricción procesal antes mencionada impide a los funcionarios investigar las pistas que pudieran surgir de esa comunicación”.[22] La Corte mantuvo este criterio en varios casos posteriores, y finalmente en el caso “García D´auro”, volvió a mencionar que en el análisis de la validez de declaraciones prestadas en sede policial, lo relevante sigue siendo la ausencia de “coacción”.
Finalmente, la Corte en otros casos afirmó la idea de que los policías en función de prevención pueden hablar con los sospechosos y dirigirles preguntas, “decir que ello lesiona la libertad es cercenarle al Estado el legítimo ejercicio de su poder de policía…Si el preventor habla con el prevenido ello no implica que se le obligue a declarar en su contra”[23]
En todos estos casos se ha tratado de justificar la confesión diciendo que en realidad era un mero “dato” otorgado a las fuerzas policiales.
En los Estados Unidos este tema cobró trascendental importancia en la década del ´60 con el conocido caso “MIRANDA vs. ARIZONA” , 384 US 436 (1966). A través de este caso la corte norteamericana sentó el principio por el cual si bien no se prohibían los interrogatorios policiales, exigía que los funcionarios de la policía formularan a los imputados las advertencias que hoy son tan famosas (Tiene derecho a permanecer callado, todo lo que diga podrá ser utilizado en su contra en la Corte, tiene derecho a un abogado defensor, si no cuenta con medios para tenerlos el Estado le proporcionara uno…).
Probablemente este sea un elemento importante a tener en cuenta para solucionar algunos de los conflictos que planteamos anteriormente.
Carrió plantea que cuando la policía ha detenido a un individuo, cualquier manifestación incriminatoria de éste posterior a la detención, para ser constitucionalmente válida será necesario que:
-el imputado haya sido suficientemente alertado por la policía de que goza del derecho constitucional de no contestar ninguna pregunta a la policía, ni siquiera las destinadas a constatar su identidad.
-el imputado sepa que será llevado inmediatamente ante el juez para que preste allí la declaración que desee, previo a lo cual podrá entrevistarse con un abogado.
-la policía no transforme su derecho a indagar acerca de la identidad del detenido en un verdadero interrogatorio sobre los hechos motivo de la detención.
-quede a cargo del estado la demostración de que todos estos principios han sido observados, para poder “utilizar” en contra del imputado cualquier dicho que lo incrimine vertido durante su detención policial, sea que esa utilización esté dada por la confesión misma del imputado, o por los dichos del policía que la escuchó.
Autoincriminación y secreto profesional
La cuestión acerca de donde termina el secreto profesional y donde comienza la obligación de denunciar que tienen los profesionales de los hospitales públicos, está también vinculada a la garantía contra la autoincriminación. Esto se plantea claramente en los casos por ejemplo de aborto que realiza una mujer con medios muy precarios y que luego se ve obligada a concurrir a un hospital público para ser atendida en tanto corre riesgo su vida o su salud. Los tribunales han resuelto que en estos casos esa mujer no puede ser procesada y que el secreto profesional del médico no desaparece porque se trate de una profesión o empleo “oficial”.[24] . No debe olvidarse la razón de humanidad que pueda exigir el secreto. Es imposible admitir que el enfermo o herido quede privado de los socorros de la ciencia o el arte de curar, por el temor de que tal socorro importe el descubrimiento de un delito, imputable, que puede ser puesto en conocimiento de la justicia… Ello plantea un problema que —en mi modesta opinión— debe resolverse a la luz de la garantía constitucional de que a nadie se obligará a declarar contra sí mismo del art. 18 de la Carta Magna Nacional… una cosa es la necesaria formulación de la denuncia por la evidencia de la existencia de una conducta presuntamente delictiva…y otra —muy otra— es que a partir de la misma pueda iniciarse válidamente un proceso contra la persona que —impelida por razones de vida o muerte— ha debido someterse al tratamiento asistencial hospitalario estatal … Esto se vincula a la licitud de hacer operar en contra de quien forzosamente ha debido exponerse a la autoridad sanitaria o a la necesaria exclusión de ese elemento probatorio que —en modo alguno— puede juzgarse libremente ofrecido.En efecto, pretender que deba afrontar las contingencias del proceso penal por su decisión de ocurrir al nosocomio en busca del vital tratamiento importa condicionar la necesaria salvaguarda de su integridad física y su vida —que, dispénsese la obviedad, el Estado debe asegurarle en cualquier supuesto— a su sujeción a Derecho, lo que en la emergencia puede importar la condena a pena privativa de libertad.Allí la situación significaría que el Estado, como contrapartida de la necesidad vital de afrontar el peligro de muerte, utilizara esa elemental actitud de auto-preservación y de vida para someter a esa persona a proceso por esa causa. Lo contrario importaría exigir o aun aceptar o permitir —en el caso- que la persona sobre cuyo cuerpo se hubieran realizado prácticas abortivas, asuma el riesgo de morir sin asistencia estatal.[25]
Juicio abreviado.
El juicio abreviado es un procedimiento regulado en el art. 431 Bis del CPPN, esta destinado a no realizar el juicio del imputado, imponiéndole a éste la pena requerida por el fiscal, si aquél acepta este esquema y reconoce la materialidad del hecho y su culpabilidad. El Tribunal se haya impedido de imponer una pena más grave que la requerida por el fiscal, pero puede al mismo tiempo rechazar el acuerdo entre fiscal e imputado si no tiene completa certeza de cómo ocurrieron los hechos o si no está de acuerdo con la calificación legal.
Se ha cuestionado la constitucionalidad de este procedimiento, quienes lo postulan lo consideran violatorio del art. 18 de la CN que exige el “juicio”, que en este mecanismo no existiría; como así también del derecho de defensa del imputado, quien se vería imposibilitado de argumentar sobre el mérito de la prueba reunida en la instrucción si acepta el “paquete” que le viene impuesto por iniciativa del fiscal.[26]
¿Atenta el juicio abreviado contra la garantía contra la autoincriminación?¿Hasta que punto no es una coacción la propuesta de “arreglar”?¿Puede decirse que sea completamente libre y voluntaria la aceptación de los hechos por parte del imputado?
Seguramente no hay una única respuesta a estos interrogantes, pero lo cierto es que serán condiciones necesarias que el trámite se realice respetando las garantías individuales; que la renuncia al juicio sea plenamente consciente y con total conocimiento de las consecuencias; que esté presente un abogado defensor que explique y aconseje al imputado sobre la magnitud del derecho al que renuncia y que si el tribunal de juicio rechaza el acuerdo de juicio abreviado, éste no será tomado como un indicio en su contra.
Conclusión.
Esta garantía tiene el sentido constitucional de fortalecer la actividad defensiva del imputado contra la tendencia inquisitiva de querer llegar a la verdad real a toda costa.
Es por ello, que todas las problemáticas planteadas alrededor de esta garantía deberán resolverse siempre a la luz de este objetivo y siendo necesario siempre que se hayan dado las condiciones de libertad y voluntariedad del imputado, sean favorables o no las resultas de la decisión que adopte.
[1] BINDER, Alberto M. “Introducción al derecho procesal penal”. Ed. AD-HOC. Buenos Aires. 1999. Pág. 184
[2] MAIER, Julio B. J. “Derecho procesal penal. Tomo I. Fundamentos”.Editores del Puerto S.R.L. Buenos Aires. 1999. Pág. 663.
[3] BINDER, Alberto M. Ob. Cit. Pág. 181.
[4] CLARIA OLMEDO, Jorge A. “Derecho Procesal. T. II. Actualizado por Carlos Chiara Díaz” Rubinzal Culzoni Editores. Santa Fe. 1998.
[5] CLARIA OLMEDO, Jorge A. “Derecho Procesal. T. I. Actualizado por Jorge E. Vazquez Rossi.” Rubinzal Culzoni Editores. Santa Fe. 1998.
[6] CSJN- Fallos, 1:350 “Mendoza”.
[7] CSJN- Fallos, 281:377 “Diario El Atlántico”.
[8] CNCrim, Sala IV, 03/05/66, “Montero”, LL, 123:628.
[9] BINDER, Alberto M. Ob. Cit. Pág. 183.
[10] BINDER, Alberto M. Ob. Cit. Pág. 183-184
[11]CARRIO, Alejandro D. “Garantías constitucionales en el proceso penal”. Editorial Hammurabi. Buenos Aires. 2004. Pág. 349-350.
[12] CARRIO, Alejandro D. Ob. Cit. Pág. 383.-Cita a fallo Cám. Crim. y Corr. Sala I, JA, 1992-III-23.-
[13] CARRIO, Alejandro D. Ob. Cit. Pág. 388-389.
[14] CARRIO, Alejandro D. Ob. Cit. Pág. 353-354.-Cita a fallo CSJN 311:345.-
[15] CSJN. Fallos, 311:340 “Schoklender, Sergio”.
[16] CARRIO, Alejandro D. Ob. Cit. Pág. 356.
[17] CARRIO, Alejandro D. Ob. Cit Pág. 357.
[18] MAIER, Julio B. J. Ob. Cit. Pág. 669.
[19] CARRIO, Alejandro D. Ob. Cit. Pág. 360-361-cita a fallos “Romano”, “Fiscal c/Nacif”, “Asensio”)
[20] CSJN, Fallos, 303:1938.
[21] MAIER, Julio B. J. Ob. Cit. Pág. 669.
[22]CARRIO, Alejandro D. Ob. Cit. Pág. 371.-Cita a fallo LL,1993-b-257
[23] CNCrim.Corr., Sala I,20/11/91, JA,1992-II-556.
[24] CARRIO, Alejandro D. Ob. Cit. Pág. 395. Caso “Natividad Frias”. LL,123-842.
[25] Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires, Sala I, causa Nº 6353, 26/11/02.
[26] CARRIO, Alejandro D. Ob. Cit. Pág. 95-96.
viernes, 2 de mayo de 2008
GRUPO 4. La Garantía de la Protección del Domicilio, las Comunicaciones y los Papeles Privados: Allanamiento y Escucha telefónica.
Garantía de la inviolabilidad del domicilio.
Expone 6 de mayo
-Formulación constitucional:
Una “de las trabas que soporta la averiguación libre de la verdad histórica”, conforme limitaciones constitucionales expresas, surge del derecho a la intimidad, entendido como uno de los aspectos de la dignidad humana. “Ante él retrocede, al menos relativamente, la investigación de la verdad como meta del procedimiento”. (1)
El articulo 18 de la CN establece que: “…El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación…”.
La reglamentación a que se refiere el presente artículo ha sido llevada a cabo por medio de diversos actos legislativos y, en particular, por los distintos códigos procesales dictados en el país, los que contienen disposiciones relativas a los requisitos para practicar allanamientos.
-Desarrollo de esta garantía por la CSJN:
-Primeros enfoques:
En un primer momento la Corte Suprema entendió que esta garantía:
1) Acordaba a los particulares un derecho cuyo desconocimiento suscitaba sin más una cuestión federal susceptible de ser tratada en la instancia extraordinaria.
2) Que tal derecho debía ser provisto de efectivos mecanismos para evitar su aniquilamiento.
El caso “Charles Hermanos” es un ejemplo de aplicación de estos principios.
-Desarrollo posterior:
El Alto tribunal abandonó por un largo periodo la línea que seguía los principios antes mencionados. La Corte comenzó a invocar con frecuencia el principio por el cual las cuestiones procesales resultan ajenas al recurso extraordinario, y que tal carácter meramente procesal lo reviste “el establecer en qué circunstancias puede librarse una orden de allanamiento” (tomado del caso “Colombres Garmendia”)
Así expuesto, este principio cierra toda posibilidad de obtener la revisión constitucional de medidas que afectan la garantía de la inviolabilidad del domicilio, cuando exista una orden de allanamiento previo. Ello, sin importar el grado de arbitrariedad en que se incurra al dar cumplimiento a esa orden, ni los defectos intrínsecos (validez o invalidez) de esta última, por cuanto esta materia constituiría “un simple cuestión procesal”.
De este modo si todas las consecuencias de un allanamiento ilegítimo eran, como confirmó el Alto Tribunal, meras cuestiones procesales sin incidencia constitucional, entonces los afectados por tales violaciones carecerían de efectivos remedios para evitar su consumación.
En el caso “Gullo” se aplica esta doctrina con toda su amplitud.
-La reacción de los tribunales inferiores:
En algunos pronunciamientos posteriores emanados de tribunales inferiores fue posible advertir una “reacción” al criterio expuesto por la Corte. Un primer aspecto de esa “reacción” consistió en reconocerle, sin más, contenido constitucional a los casos en que se discutió la legitimidad de un allanamiento o secuestro.
El segundo aspecto de la reacción de los tribunales inferiores fue que algunos de estos tribunales volvieron al principio sentado por la Corte en el caso “Charles Hermanos” entendiendo que resulta contrario a derecho admitir como prueba de cargo objetos obtenidos como consecuencia de un procedimiento ilegal.
Los tribunales no dudaron en declarar la nulidad de las actas que daban cuenta de los secuestros practicados, señalando además que el material incautado no podía ser utilizado como prueba de cargo.
En tal sentido, en el caso “Palacio”, la Cámara del Crimen de la Capital dijo: “…de la violación de una garantía fundamental no puede derivarse un perjuicio para el afectado, pues sería tanto como volver a desconocer aquella garantía al aprovechar lo que resulta de su quebrantamiento.”
Este tipo de razonamientos abrió la puerta a la doctrina del “fruto del árbol venenoso”, por la cual no sólo no puede ser usada en juicio la prueba obtenida en forma ilegal, sino que esa prohibición se extiende a toda otra prueba que tenga su origen o que derive de ese primer acto ilegítimo.
Como consecuencia de esto, es menester que los oficiales de policía soliciten orden de allanamiento previa al procedimiento. Si no lo hacen, su accionar arrancará con una fuerte presunción de ilegitimidad.
-La Corte vuelve sobre sus pasos:
La línea de pronunciamientos de la Corte que negaban a los allanamientos ilegítimos rango constitucional, fue abandonada por ésta en el caso “Fiorentino”. La Corte dijo que aunque no resulta exigencia del artículo 18 constitucional que la orden de allanamiento emane de los jueces, el principio es que solo ellos pueden autorizar esa medida, sin perjuicio de algunos supuestos de urgencia en que se reconoce a los funcionarios la posibilidad de obviar tal recaudo. También ha dicho que debe mediar consentimiento válido que permita la intromisión del personal policial en el domicilio del procesado, cuando falte la orden de allanamiento. Ese consentimiento debe ser expresado de manera que no queden dudas en cuanto a la plena libertad del individuo al formular la autorización.
En definitiva, la Corte volvió a reconocer la íntima conexión entre los allanamientos ilegítimos y la garantía de inviolabilidad del domicilio, e implicó la aceptación por el Alto Tribunal, de la regla de exclusión de prueba obtenida ilegalmente.
En la orden de allanamiento debe consignarse con precisión qué es lo que la policía está facultada a revisar y eventualmente secuestrar.
-Consolidación de la garantía de inviolabilidad del domicilio:
Sin duda “Fiorentino” fue un leading case. El caso “Rayford” es una afirmación del principio de “Fiorentino”. En “Rayford” se sostuvo que la inviolabilidad del domicilio se privilegia hasta tal extremo que incluso puede ser invocada por un tercero distinto del morador del domicilio allanado, en la medida en que se pretenda utilizar en su contra prueba a la que se llegó a través de ese procedimiento inválido.
-Allanamiento. Definición:
Un allanamiento es un procedimiento extremo cuya finalidad es la incautación de prueba demostrativa de un delito o la captura de un sospechoso, y que el juez dispone con total prescindencia de si su destinatario la va a consentir o no. Lo que tiene un policía que ejecuta una orden de allanamiento, es un mandato judicial para ingresar en una morada sea que su titular lo acepte o pretenda oponerse.
-Qué juez puede expedir la orden de allanamiento: Problemas de falta de
fundamentación:
El juez que puede expedir la orden es aquel que tiene la competencia para investigar sobre los delitos cometidos en el caso de que se trate. Siendo juez incompetente, el juez de faltas que expida una orden de allanamiento para ingresar a un domicilio en una causa por tenencia de estupefacientes.
El articulo 18 de la CN dice: “…una ley determinará en qué casos, y con que justificativos podrá procederse… (al) …allanamiento y ocupación” de una vivienda. Por ello es exigencia de todas las resoluciones judiciales, que ellas sean fundadas, a fin de posibilitar su posterior revisión y evitar decisiones irregulares. Los casos “Torre” y “Yemal” son reveladores del permisivo criterio con que la Corte analiza el recaudo de “fundamentación” que los ordenamientos procesales consagran para considerar válida una orden de allanamiento. El mensaje conjunto de “Torres” y “Yemal” es que los jueces cumplen con la CN cuando expiden ordenes de allanamiento sin que los funcionarios que la solicitan expliquen, siquiera minimamente, que razones los llevan a suponer que en el lugar requerido están los elementos de convicción que pretenden secuestrar.
-Ejecutando la orden de allanamiento:
La orden de allanamiento no constituye un acto por el cual el juez delegue su imperium, en un funcionario de la policía, que pueda ser utilizado discrecionalmente por ésta, sino que se trata de un mandato singular que se agota con el cumplimiento de la orden, y que no habilita nuevos allanamientos. (extraído del caso “D’Acosta”)
En los casos de urgencia en que la policía no cuenta con orden de allanamiento (persecución de un prófugo, etc.) no es posible pensar que la policía tiene más facultades durante un procedimiento, cuando actúa sin orden de allanamiento, que cuando lo hace con ella, de lo que se deriva que siempre debe actuar sometida a las reglas que rigen su actuar.
La orden de allanamiento no es una autorización abierta para que la policía llene a su discreción. Es por ello que estando autorizada a buscar un objeto en particular, debe limitarse a su búsqueda y ésta, a su vez, debe limitarse a los lugares en donde es factible encontrar dicho objeto, no pudiendo ampliarse la búsqueda por otros lugares o la búsqueda de objetos no autorizados. Si se produjeran esas ampliaciones del objeto de la pesquisa, se estaría realizando un ataque a la privacidad.
-La doctrina de “a simple vista”:
Si al ejecutar una orden de allanamiento la policía se topa, inadvertidamente, con elementos demostrativos de la comisión de un delito, parece razonable que ella está autorizada a secuestrar lo que ha encontrado. Fuera del ámbito de la Corte Suprema algunos tribunales han dictado pronunciamientos conectados con esta cuestión.
Doctrinas como esta que validan el secuestro de objetos distintos de los tenidos en mira por el juez que concedió la orden, muestran lo importante que resulta que la decisión inicial de autorizar un registro domiciliario, esté realmente fundada. Los magistrados autorizantes deben verificar si la medida requerida tiene en verdad una base seria, o responde en cambio, a una mera suposición.
-Allanamientos nocturnos:
Los ordenamientos procesales suelen requerir que el allanamiento se practique, aun con orden judicial, en horas del día, salvo situaciones de urgencia o cuando el interesado consiente que el ingreso tenga lugar durante la noche.
En el caso “Iurato”, la Cámara citó el voto del doctor Petracchi del caso “Fiorentino” en el cual dejó claro que se requiere que la policía actúe haciendo sonar el timbre, notificando la orden de allanamiento y penetrando después, si el morador consiente libremente.
En otro caso, la Cámara Nacional de Casación consideró válido un ingreso nocturno a un domicilio al haberse invocado en la orden judicial que lo dispuso, la posible pérdida de la prueba ante el escaso tiempo con que se contaba.
-Ejecutando una orden de captura sin orden de allanamiento:
En el caso “Gordon”, se llevó a juicio a padre e hijo mediante un procedimiento irregular en el cual se los arrestó en su domicilio sin orden de allanamiento.
Si bien sobre estos sujetos pesaba una orden de captura, los policías que los capturaron, no poseían al momento de la misma, la pertinente orden de allanamiento de domicilio, que es una exigencia independiente de la existencia de una orden de captura. Los procesados fueron sometidos a juicio pero las pruebas se obtuvieron independientemente de la captura ilegítima.
En nuestra CN se sienta el principio de inviolabilidad del domicilio, delegándose en “una ley” la determinación de los casos y circunstancias justificantes del allanamiento y ocupación. La ley en cuestión está dada por los distintos códigos de procedimiento que sientan los casos en que es posible para la policía obviar el recaudo de orden judicial.
El requisito de orden judicial previa sienta una regla por la cual la policía no debe tomar la ley en sus propias manos, y por la que sólo los jueces pueden determinar cuando hay mérito para allanar un domicilio.
-El consentimiento a un ingreso domiciliario. Valor y requisitos:
En el caso “Fiorentino” la Corte había admitido que el consentimiento del procesado podía tener como efecto convalidar un ingreso sin autorización previa.
En el caso “Fato”, se procesó a un sujeto por almacenamiento de estupefacientes, en donde la prueba de cargo fue hallada en un procedimiento policial sin orden de allanamiento habiendo el procesado “consentido”, al parecer, ese ingreso sin orden. A su vez, el Procurador dijo que al estar consentido el ingreso ya no había allanamiento. Esto fue lo que dijo el Procurador, a lo cual adhirió la Corte: el allanamiento de domicilio “supone necesariamente una actividad dirigida a vencer la voluntad de su titular, lo que no ha sucedido en el caso de autos, pues tal como se concluye en el fallo impugnado y admite el recurrente, el condenado prestó su consentimiento para el ingreso del personal policial.”
Dicho lo anterior, es dable considerar peligroso el criterio que se desprende de la conjunción de los fallos “Fiorentino” y “Fato”. Este criterio supone que un ingreso domiciliario consentido hace desaparecer la necesidad de orden judicial. Es más, implica que un allanamiento consentido no es ya un allanamiento, de manera que un policía que ingresa consentidamente no se encuentra sujeto en su accionar, a las restricciones o limites propios de un allanamiento, todo lo cual pone en peligro la garantía de inviolabilidad del domicilio, máxime cuando por ese consentimiento dejan de operar todas las normas legales y constitucionales que rigen el allanamiento.
El problema de esta cuestión radica en el erróneo concepto que tenía la Corte respecto del allanamiento, al cual lo consideraba como un procedimiento “dirigido a vencer la voluntad” de alguien.
Las consecuencias de este equivocado criterio de la Corte son las siguientes: el consentimiento hace que el ingreso policial no sea un allanamiento. A su vez el consentimiento implica que no haya necesidad de orden judicial, ni que importe si existían razones de urgencia para ingresar sin dicha orden. El ingreso consentido puede realizarse tanto de día como de noche. Una vez obtenido el consentimiento, la policía puede registrar a sus anchas, incluso habiendo orden judicial (según dictum de la Corte en el caso D’Acosta, acerca de que el titular del domicilio allanado no puede oponerse a ampliaciones del objeto de la pesquisa)
“En realidad, lo que se oculta detrás de la tesis del consentimiento como excluyente del requisito de la autorización judicial previa es el intento de eliminar el control judicial de la procedencia del allanamiento.Debe controlarse judicialmente también el allanamiento “urgente” o “necesario”; para decidir acerca de su legitimidad, el juez debe colocarse en el lugar y tiempo en que obró el funcionario que lo autorizó.”(2)
-Recaudos del consentimiento. Consentimiento prestado por detenidos:
En el caso “Fiorentino” la Corte dejó claro que no siempre que el consentimiento fuese dado por un detenido debía procederse a tachar de nulidad el consentimiento dado para una inspección o requisa domiciliaria.
-Quiénes pueden prestar el consentimiento:
La Corte no ha dejado claro aún quién puede consentir el ingreso policial al domicilio, sin orden judicial, además del destinatario de la medida.
-Caracteres del consentimiento. Casos de autorización tácita y de contexto intimidatorio:
De los casos “Fiorentino”, “Cichero” y “Hansen” surge claramente que no puede haber un consentimiento tácito a un allanamiento domiciliario. La Corte Suprema indicó que la mera ausencia de reparo no puede equipararse a una autorización suficiente.
En el caso “Rayford” la Corte dijo que el consentimiento debe “hallarse expresado de forma tal que no queden dudas en cuanto a la plena libertad del individuo al formular la autorización”. Luego de este caso la Corte se apartó de esta fórmula, declarando válido al consentimiento dado sin indicios de coerción o intimidación sobre el imputado.
-El consentimiento en función de la expectativa de intimidad:
La razón por la cual el domicilio está especialmente protegido, es porque el mismo constituye el ámbito donde los individuos tienen la mayor expectativa de intimidad y privacidad. Pero si el titular del domicilio, con su conducta, evidencia una renuncia a esa expectativa de privacidad, entonces parece razonable que desaparezca la tutela constitucional, que se basa justamente en esa expectativa.
Es lo que sucedió en el caso “Fiscal C. Fernandez”, en que el Cónsul de Bolivia en Mendoza entregó una cantidad de droga a un sujeto de confianza pero acompañado por un oficial encubierto.
Según la doctrina de la Corte, el Cónsul habría renunciado a su expectativa de privacidad porque realizó un acto que se presume privado, frente a un sujeto desconocido, de manera tal que hubo consentimiento al ingreso del oficial encubierto. Al respecto, la Corte agregó que “no hubo engaño alguno que viciara la voluntad del imputado, …ninguna maquinación, ocultamiento o fraude fue utilizado para acceder a su vivienda.” (Considerando 8º)
Luego la Corte agregó que “bastó con que uno de los visitantes fuese su conocido y se le presentase al acompañante como un amigo para que les franquease la estrada”.
A primera vista parece totalmente erróneo y contradictorio lo dicho por la Corte. Pero lo que esta quiso significar fue que el Cónsul abrió la puerta de su residencia sin inquirir sobre la presencia de un extraño. Tampoco hizo nada para evitar que ese extraño presenciara la entrega de cocaína que tuvo luego lugar. El mensaje de la Corte es que esa conducta del Cónsul no equivalió a la demostración de una razonable expectativa de privacidad. Su “consentimiento” al procedimiento es entonces válido.
La Corte señaló que una vez producida la entrada, no se produjo ninguna requisa, simplemente el paquete con estupefacientes fue entregado por el Cónsul a su cómplice en presencia del oficial encubierto, con lo cual no hubo interferencia ilegítima del Estado en el domicilio. (según consid. 8º)
En casos similares a “Fiscal C. Fernandez” lo importante es ver en qué medida el titular del derecho de exclusión ha mantenido o no, con su conducta, la demostración de una razonable expectativa de privacidad. Si lo ha hecho, estaremos en presencia de un “consentimiento” viciado y por ende inválido.
-La correspondencia y los papeles privados: (3)
Los principios expresados para la garantía del domicilio rigen también, sin limitaciones, para las comunicaciones y los papeles privados. Se requiere también para su injerencia la autorización judicial. A su vez, con motivo de urgencias, se puede proceder sin orden a interceptar y secuestrar correspondencia o papeles privados. No obstante, la incorporación de elementos así obtenidos (una vez superado el peligro de demora) al proceso se supedita al juicio afirmativo del tribunal. Además, una vez efectuado el secuestro de correspondencia o papeles privados, solo el juez puede conocer su contenido, y luego, si son útiles para la averiguación del objeto del proceso, exponerlos a la publicidad del procedimiento por una nueva resolución judicial.
Podemos mencionar que aquí “el consentimiento expreso en el sentido de la incorporación de la correspondencia al procedimiento por el imputado de su defensor” permite su empleo como elemento de prueba.
Es menester en el punto ateniente a la correspondencia epistolar una interpretación admisible y razonable. La referencia a ella presenta una “dificultad técnica”, salvable solo por vía de esa interpretación.
Las grandes innovaciones técnicas de los siglos XIX y XX revolucionaron por completo las telecomunicaciones, y los medios que de ellas surgen, como el teléfono, teletipo, radio, etc, quedan comprendidos así en el derecho a la intimidad y en la garantía del art. 18 CN. Así, “cualquier tipo de comunicaciones goza de las mismas garantías que la correspondencia epistolar y la injerencia relativa a alguno de esos medios, en principio inadmisible, sólo se puede practicar válidamente según las condiciones previstas para la ocupación de la correspondencia epistolar. Así lo preveen todas las legislaciones procesales.
Por último hay dos puntos relativos a este tema a desarrollar:
El primero es la facultad judicial de impedir la comunicación, que Maier califica de “curiosa”. Esta debe comprenderse en el ámbito del estado de necesidad que representa impedir la consumación, su prolongación (delitos permanentes), o el agotamiento del delito. Además se agrega el caso en el que fuera del procedimiento se usa esta facultad para impedir la consumación de otro delito fuera del objeto del procedimiento; esto se supedita a que el daño inferido a quien intenta comunicarse se pondere menor al que se intenta “salvar”. Fuera de estos casos, interpretar la regla que faculta la autorización para impedir la comunicación no vinculada con supuesto alguno resulta inadmisible.
El segundo supuesto versa sobre los preceptos, contenidos de ordinario en las leyes procesales penales, que “declaran inadmisible, de manera absoluta, la interceptación de las comunicaciones escritas u orales entre el imputado y su defensor o el secuestro de los escritos que las contienen”.
Inclusive se abarca las comunicaciones o documentos a los cuales se extiende el derecho (o deber) de no declarar testimonialmente. Estas prohibiciones no deben limitarse a las comunicaciones escritas, ya que bien interpretados sus preceptos, la regla debe formularse en el sentido antes mencionado.
-La violación de la correspondencia en las nuevas tecnologías: (4)
El contenido del correo electrónico, equiparado a la correspondencia tradicional pertenece a la esfera de la persona. Y como tal se encuentra en el derecho a la intimidad regulado en el Título I, Capítulo II de la Constitución dentro de los derechos y libertades fundamentales, en concreto, en el artículo 18. En cuanto a la regulación penal de la materia, se enmarca la inviolabilidad del correo electrónico dentro de los delitos de descubrimiento, en concreto en el Art. 197.1 del Código Penal. Este delito exige en su descripción típica tres elementos: Acto de apoderamiento, finalidad de vulnerar la intimidad, objeto de la acción (mensajes de correo electrónico que han de contener hechos relativos a la esfera íntima de la persona). El problema se centra en el correo electrónico en el ámbito laboral, el Estatuto de los Trabajadores reconoce el derecho al respeto de la intimidad de los trabajadores en el art. 4.2 e) y en el art. 18 se establece la inviolabilidad del trabajador. Por otra parte en el art. 20.3 de dicho Estatuto se contemplan medidas de vigilancia y control por parte del empresario. Esto plantea un conflicto cuando es el propio empresario es quien facilita la cuenta de correo electrónico como herramienta de trabajo. Si, en principio, el trabajador no se opone, el empresario podrá acceder a los mensajes electrónicos en virtud de su poder de dirección y control de la actividad laboral pues de esa actitud se deriva un consentimiento tácito del trabajador.
En el último tiempo el avance tecnológico en general determinó un enorme crecimiento en la materia jurisprudencial. La Cámara del Crimen reivindicó la privacidad de los correos electrónicos y, en consecuencia, revocó un procesamiento contra un funcionario de una multinacional derivado de la presentación de e-mails como prueba. El ejecutivo había sido procesado al tomar como prueba el juzgado de instrucción varios e-mails privados del funcionario. Sin embargo, la Cámara declaró la nulidad de la prueba porque "de lo contrario se asentiría la violación de las garantías constitucionales" de inviolabilidad de la correspondencia y protección de las acciones privadas "que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública"."La invulnerabilidad de esta forma de comunicación (los e-mails), y todo lo que se entienda por ella, era y sigue siendo una regla capital para el desenvolvimiento del derecho de autonomía o autodeterminación personal en un Estado constitucional y democrático de derecho", dijeron los camaristas. Los jueces destacaron que "el empleador tiene prohibido, en principio, leer e-mails enviados o recibidos por sus empleados", son riesgos de violar "el derecho de privacidad del trabajador"En nuestro país hay un antecedente en el cual se busca limitar los efectos de la inviolabilidad de la correspondencia como garantía constitucional, esta es la llamada Ley Espía que busca controlar y almacenar el trafico de correos electrónicos a fin de prevenir futuros atentados terroristas, sus detractores creen que es una violación a la privacidad. En Argentina, la justicia declaró la inconstitucionalidad de la ley 25.873 y su Decreto reglamentario 1563/04 en junio de este año y el fallo fue ratificado por Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal por lo que se decretó la inconstitucionalidad de la ley 25.873 y su Decreto reglamentario 1563/04.Se entendió que además de la violación a la intimidad, la Ley Espía era demasiado vaga y que su aplicación haría que datos personales fueran usados para otros fines que excedieran dicha ley. Dice el fallo: "Si bien es cierto que el artículo 18 de la Constitución establece la garantía de inviolabilidad de la correspondencia epistolar, parece claro que tal protección debe extenderse a otros medios de comunicación surgidos con posterioridad a su sanción", dijeron los magistrados cuando se referían a los e-mails y conversaciones por chat. De esta forma, se oponen a que el Estado intercepte, escuche, o grabe comunicaciones sin intervención judicial previa.
Así mismo cabe aclarar que el termino correo electrónico no se encuentra configurado dentro de la legislación formal como las llamadas violación de correspondencia sino que dicha inclusión es meramente jurisprudencial.
-La corte suprema y la requisa de automoviles: de “Fabro” a “Fernandez Prieto”:
En el caso “Fabro”, la Corte Suprema aplico un doble criterio a una cedula automotriz secuestrada durante un “allanamiento vehicular”: primero que la cedula del automotor secuestrada no es comprendida dentro de los “papeles privados”, sino que es un intrumento público que debe presentarse a la autoridad en cualquier ocasión en que esta lo requiera; segundo, estableció que “… el recurrente no ha demostrado que las reglas procesales invocadas referentes al registro domiciliario y a la requisa personal, tanto locales como nacionales, sean aplicables a la inspección de un automóvil.”
Con posterioridad, en el caso “Aguirre y otros s/falsificación”, “la corte reiteró un criterio similar”, sentenciando que el demandante no habia demostrado que una cochera ubicada en una playa común a todos los clientes, y cuyo acceso solo dependia del acuerdo del dueño, estuviese comprendida en el domicilio inviolable.
Notese que la corte dice que la extension de la garantía no esta debidamente probada, no que no existe; la corte parece querer esperar un caso posterior para decidir si la requisa de un automovil y el empleo de la prueba obtenida por ese medio son o no cuestiones “constitucionales de entidad”. Es, en fin, un actitud de “cautela”.
Finalmente, en el caso “fernandez prieto” la corte se conforma con la invocacioón de los funcionarios policiales de que alguien se encuentra en una “actitud sospechosa” para declarar valida una requisa a un vehiculo, es decir que en esa circunstancia no se lesionaría el orden constitucional.
-Criterios de la Cámara Nacional de Casación Penal:
En los casos “Kolek” y “Longarini”, la mentada Cámara “analizó, y rechazó, planteos basados en interpretaciones extensivas de cláusulas de la CN tendientes a considerar comprendido en ellas un derecho constitucional a la intimidad”. En “Kolek”, se dijo que no se advertía “violación alguna a las garantías o derechos consagrados en nuestra Carta Magna, pues de ningún modo es posible extender la protección que merece el domicilio del encartado a su automotor”. En “Longarini”, sobre requisas personales, se estableció que ese tipo de requisas y las del domicilio eran inasimilables, ya que su asimilación era “moral y legalmente inadecuada”. Además, se distinguen las requisas personales que requieren de motivos previos, de otras que pueden llevarse a cabo con motivos de “prevención general”. Estas últimas deben ser razonables y decorosas para quien las padece, pero no son (a diferencia de las primeras) medidas procesales específicas tendientes a la averiguación del delito.
-Otro enfoque mas garantísta de la cámara de casación: el caso H.M.A.:
Se analizo nuevamente la cuestión de la validez de una requisa cumplida en el interior de un automóvil sin orden judicial, llegando a conclusiones mas generosas en cuanto a la efectiva vigencia de las garantías constitucionales, producto de las circunstancias de este caso, el tribunal considero q no resultaba procedente asimilar la inspección de un vehiculo al allanamiento domiciliario dispuesto en el código de procedimientos, y luego de ello decidió que el caso debía ser juzgado a la luz de lo dispuesto para los casos de requisa de una persona en los cuales se solicita orden judicial en aquel mismo código. Tales disposiciones se entendieron como desechables ante un estado de sospecha razonable.
-Criterios de otros tribunales, cofres cerrados, cartas privadas y conversaciones telefónicas:
En relación a cofres cerrados se entendió que si bien el mismo no constituye ni morada ni vivienda o habitación, encuadra finalmente en el concepto de domicilio por ser el objeto fin del orden jurídico resguardar el ambiente en el cual el hombre se desenvuelve. En relación a las cartas privadas estas se entendieron como examinables solo por el juez de la causa como protección a aquella esfera de privacidad. Y finalmente en relación a las escuchas telefónicas, en Guzmán s/Hurto Reiterado, el lector puede encontrar la muy fundada disidencia del doctor Vázquez Acuña sosteniendo la nulidad del procedimiento si la notitia criminis fue obtenida mediante la intromisión ilegal en una conversación telefónica del imputado, invocando principalmente el derecho a la “expectativa de intimidad”.
Bibliografía:
(1)-(2)-(3): Extraído de “Derecho Procesal Penal”, I. Fundamentos, de Julio B.J. Maier, Editores del puerto s.r.l., Bs As, 2004.
(4): Extraído de:
-Diario edición Infobae digital 4/07/2007
-Fallos Cámara federal de apelaciones en lo contencioso administrativo sala II año 2007
No obstante las salvedades hechas precedentemente, la generalidad de la bibliografía del presente trabajo corresponde a:
Carrió, Alejandro D., Garantías Constitucionales en el Proceso Penal, Ed. Hammurabi, Bs As, 2000.
Expone 6 de mayo
-Formulación constitucional:
Una “de las trabas que soporta la averiguación libre de la verdad histórica”, conforme limitaciones constitucionales expresas, surge del derecho a la intimidad, entendido como uno de los aspectos de la dignidad humana. “Ante él retrocede, al menos relativamente, la investigación de la verdad como meta del procedimiento”. (1)
El articulo 18 de la CN establece que: “…El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación…”.
La reglamentación a que se refiere el presente artículo ha sido llevada a cabo por medio de diversos actos legislativos y, en particular, por los distintos códigos procesales dictados en el país, los que contienen disposiciones relativas a los requisitos para practicar allanamientos.
-Desarrollo de esta garantía por la CSJN:
-Primeros enfoques:
En un primer momento la Corte Suprema entendió que esta garantía:
1) Acordaba a los particulares un derecho cuyo desconocimiento suscitaba sin más una cuestión federal susceptible de ser tratada en la instancia extraordinaria.
2) Que tal derecho debía ser provisto de efectivos mecanismos para evitar su aniquilamiento.
El caso “Charles Hermanos” es un ejemplo de aplicación de estos principios.
-Desarrollo posterior:
El Alto tribunal abandonó por un largo periodo la línea que seguía los principios antes mencionados. La Corte comenzó a invocar con frecuencia el principio por el cual las cuestiones procesales resultan ajenas al recurso extraordinario, y que tal carácter meramente procesal lo reviste “el establecer en qué circunstancias puede librarse una orden de allanamiento” (tomado del caso “Colombres Garmendia”)
Así expuesto, este principio cierra toda posibilidad de obtener la revisión constitucional de medidas que afectan la garantía de la inviolabilidad del domicilio, cuando exista una orden de allanamiento previo. Ello, sin importar el grado de arbitrariedad en que se incurra al dar cumplimiento a esa orden, ni los defectos intrínsecos (validez o invalidez) de esta última, por cuanto esta materia constituiría “un simple cuestión procesal”.
De este modo si todas las consecuencias de un allanamiento ilegítimo eran, como confirmó el Alto Tribunal, meras cuestiones procesales sin incidencia constitucional, entonces los afectados por tales violaciones carecerían de efectivos remedios para evitar su consumación.
En el caso “Gullo” se aplica esta doctrina con toda su amplitud.
-La reacción de los tribunales inferiores:
En algunos pronunciamientos posteriores emanados de tribunales inferiores fue posible advertir una “reacción” al criterio expuesto por la Corte. Un primer aspecto de esa “reacción” consistió en reconocerle, sin más, contenido constitucional a los casos en que se discutió la legitimidad de un allanamiento o secuestro.
El segundo aspecto de la reacción de los tribunales inferiores fue que algunos de estos tribunales volvieron al principio sentado por la Corte en el caso “Charles Hermanos” entendiendo que resulta contrario a derecho admitir como prueba de cargo objetos obtenidos como consecuencia de un procedimiento ilegal.
Los tribunales no dudaron en declarar la nulidad de las actas que daban cuenta de los secuestros practicados, señalando además que el material incautado no podía ser utilizado como prueba de cargo.
En tal sentido, en el caso “Palacio”, la Cámara del Crimen de la Capital dijo: “…de la violación de una garantía fundamental no puede derivarse un perjuicio para el afectado, pues sería tanto como volver a desconocer aquella garantía al aprovechar lo que resulta de su quebrantamiento.”
Este tipo de razonamientos abrió la puerta a la doctrina del “fruto del árbol venenoso”, por la cual no sólo no puede ser usada en juicio la prueba obtenida en forma ilegal, sino que esa prohibición se extiende a toda otra prueba que tenga su origen o que derive de ese primer acto ilegítimo.
Como consecuencia de esto, es menester que los oficiales de policía soliciten orden de allanamiento previa al procedimiento. Si no lo hacen, su accionar arrancará con una fuerte presunción de ilegitimidad.
-La Corte vuelve sobre sus pasos:
La línea de pronunciamientos de la Corte que negaban a los allanamientos ilegítimos rango constitucional, fue abandonada por ésta en el caso “Fiorentino”. La Corte dijo que aunque no resulta exigencia del artículo 18 constitucional que la orden de allanamiento emane de los jueces, el principio es que solo ellos pueden autorizar esa medida, sin perjuicio de algunos supuestos de urgencia en que se reconoce a los funcionarios la posibilidad de obviar tal recaudo. También ha dicho que debe mediar consentimiento válido que permita la intromisión del personal policial en el domicilio del procesado, cuando falte la orden de allanamiento. Ese consentimiento debe ser expresado de manera que no queden dudas en cuanto a la plena libertad del individuo al formular la autorización.
En definitiva, la Corte volvió a reconocer la íntima conexión entre los allanamientos ilegítimos y la garantía de inviolabilidad del domicilio, e implicó la aceptación por el Alto Tribunal, de la regla de exclusión de prueba obtenida ilegalmente.
En la orden de allanamiento debe consignarse con precisión qué es lo que la policía está facultada a revisar y eventualmente secuestrar.
-Consolidación de la garantía de inviolabilidad del domicilio:
Sin duda “Fiorentino” fue un leading case. El caso “Rayford” es una afirmación del principio de “Fiorentino”. En “Rayford” se sostuvo que la inviolabilidad del domicilio se privilegia hasta tal extremo que incluso puede ser invocada por un tercero distinto del morador del domicilio allanado, en la medida en que se pretenda utilizar en su contra prueba a la que se llegó a través de ese procedimiento inválido.
-Allanamiento. Definición:
Un allanamiento es un procedimiento extremo cuya finalidad es la incautación de prueba demostrativa de un delito o la captura de un sospechoso, y que el juez dispone con total prescindencia de si su destinatario la va a consentir o no. Lo que tiene un policía que ejecuta una orden de allanamiento, es un mandato judicial para ingresar en una morada sea que su titular lo acepte o pretenda oponerse.
-Qué juez puede expedir la orden de allanamiento: Problemas de falta de
fundamentación:
El juez que puede expedir la orden es aquel que tiene la competencia para investigar sobre los delitos cometidos en el caso de que se trate. Siendo juez incompetente, el juez de faltas que expida una orden de allanamiento para ingresar a un domicilio en una causa por tenencia de estupefacientes.
El articulo 18 de la CN dice: “…una ley determinará en qué casos, y con que justificativos podrá procederse… (al) …allanamiento y ocupación” de una vivienda. Por ello es exigencia de todas las resoluciones judiciales, que ellas sean fundadas, a fin de posibilitar su posterior revisión y evitar decisiones irregulares. Los casos “Torre” y “Yemal” son reveladores del permisivo criterio con que la Corte analiza el recaudo de “fundamentación” que los ordenamientos procesales consagran para considerar válida una orden de allanamiento. El mensaje conjunto de “Torres” y “Yemal” es que los jueces cumplen con la CN cuando expiden ordenes de allanamiento sin que los funcionarios que la solicitan expliquen, siquiera minimamente, que razones los llevan a suponer que en el lugar requerido están los elementos de convicción que pretenden secuestrar.
-Ejecutando la orden de allanamiento:
La orden de allanamiento no constituye un acto por el cual el juez delegue su imperium, en un funcionario de la policía, que pueda ser utilizado discrecionalmente por ésta, sino que se trata de un mandato singular que se agota con el cumplimiento de la orden, y que no habilita nuevos allanamientos. (extraído del caso “D’Acosta”)
En los casos de urgencia en que la policía no cuenta con orden de allanamiento (persecución de un prófugo, etc.) no es posible pensar que la policía tiene más facultades durante un procedimiento, cuando actúa sin orden de allanamiento, que cuando lo hace con ella, de lo que se deriva que siempre debe actuar sometida a las reglas que rigen su actuar.
La orden de allanamiento no es una autorización abierta para que la policía llene a su discreción. Es por ello que estando autorizada a buscar un objeto en particular, debe limitarse a su búsqueda y ésta, a su vez, debe limitarse a los lugares en donde es factible encontrar dicho objeto, no pudiendo ampliarse la búsqueda por otros lugares o la búsqueda de objetos no autorizados. Si se produjeran esas ampliaciones del objeto de la pesquisa, se estaría realizando un ataque a la privacidad.
-La doctrina de “a simple vista”:
Si al ejecutar una orden de allanamiento la policía se topa, inadvertidamente, con elementos demostrativos de la comisión de un delito, parece razonable que ella está autorizada a secuestrar lo que ha encontrado. Fuera del ámbito de la Corte Suprema algunos tribunales han dictado pronunciamientos conectados con esta cuestión.
Doctrinas como esta que validan el secuestro de objetos distintos de los tenidos en mira por el juez que concedió la orden, muestran lo importante que resulta que la decisión inicial de autorizar un registro domiciliario, esté realmente fundada. Los magistrados autorizantes deben verificar si la medida requerida tiene en verdad una base seria, o responde en cambio, a una mera suposición.
-Allanamientos nocturnos:
Los ordenamientos procesales suelen requerir que el allanamiento se practique, aun con orden judicial, en horas del día, salvo situaciones de urgencia o cuando el interesado consiente que el ingreso tenga lugar durante la noche.
En el caso “Iurato”, la Cámara citó el voto del doctor Petracchi del caso “Fiorentino” en el cual dejó claro que se requiere que la policía actúe haciendo sonar el timbre, notificando la orden de allanamiento y penetrando después, si el morador consiente libremente.
En otro caso, la Cámara Nacional de Casación consideró válido un ingreso nocturno a un domicilio al haberse invocado en la orden judicial que lo dispuso, la posible pérdida de la prueba ante el escaso tiempo con que se contaba.
-Ejecutando una orden de captura sin orden de allanamiento:
En el caso “Gordon”, se llevó a juicio a padre e hijo mediante un procedimiento irregular en el cual se los arrestó en su domicilio sin orden de allanamiento.
Si bien sobre estos sujetos pesaba una orden de captura, los policías que los capturaron, no poseían al momento de la misma, la pertinente orden de allanamiento de domicilio, que es una exigencia independiente de la existencia de una orden de captura. Los procesados fueron sometidos a juicio pero las pruebas se obtuvieron independientemente de la captura ilegítima.
En nuestra CN se sienta el principio de inviolabilidad del domicilio, delegándose en “una ley” la determinación de los casos y circunstancias justificantes del allanamiento y ocupación. La ley en cuestión está dada por los distintos códigos de procedimiento que sientan los casos en que es posible para la policía obviar el recaudo de orden judicial.
El requisito de orden judicial previa sienta una regla por la cual la policía no debe tomar la ley en sus propias manos, y por la que sólo los jueces pueden determinar cuando hay mérito para allanar un domicilio.
-El consentimiento a un ingreso domiciliario. Valor y requisitos:
En el caso “Fiorentino” la Corte había admitido que el consentimiento del procesado podía tener como efecto convalidar un ingreso sin autorización previa.
En el caso “Fato”, se procesó a un sujeto por almacenamiento de estupefacientes, en donde la prueba de cargo fue hallada en un procedimiento policial sin orden de allanamiento habiendo el procesado “consentido”, al parecer, ese ingreso sin orden. A su vez, el Procurador dijo que al estar consentido el ingreso ya no había allanamiento. Esto fue lo que dijo el Procurador, a lo cual adhirió la Corte: el allanamiento de domicilio “supone necesariamente una actividad dirigida a vencer la voluntad de su titular, lo que no ha sucedido en el caso de autos, pues tal como se concluye en el fallo impugnado y admite el recurrente, el condenado prestó su consentimiento para el ingreso del personal policial.”
Dicho lo anterior, es dable considerar peligroso el criterio que se desprende de la conjunción de los fallos “Fiorentino” y “Fato”. Este criterio supone que un ingreso domiciliario consentido hace desaparecer la necesidad de orden judicial. Es más, implica que un allanamiento consentido no es ya un allanamiento, de manera que un policía que ingresa consentidamente no se encuentra sujeto en su accionar, a las restricciones o limites propios de un allanamiento, todo lo cual pone en peligro la garantía de inviolabilidad del domicilio, máxime cuando por ese consentimiento dejan de operar todas las normas legales y constitucionales que rigen el allanamiento.
El problema de esta cuestión radica en el erróneo concepto que tenía la Corte respecto del allanamiento, al cual lo consideraba como un procedimiento “dirigido a vencer la voluntad” de alguien.
Las consecuencias de este equivocado criterio de la Corte son las siguientes: el consentimiento hace que el ingreso policial no sea un allanamiento. A su vez el consentimiento implica que no haya necesidad de orden judicial, ni que importe si existían razones de urgencia para ingresar sin dicha orden. El ingreso consentido puede realizarse tanto de día como de noche. Una vez obtenido el consentimiento, la policía puede registrar a sus anchas, incluso habiendo orden judicial (según dictum de la Corte en el caso D’Acosta, acerca de que el titular del domicilio allanado no puede oponerse a ampliaciones del objeto de la pesquisa)
“En realidad, lo que se oculta detrás de la tesis del consentimiento como excluyente del requisito de la autorización judicial previa es el intento de eliminar el control judicial de la procedencia del allanamiento.Debe controlarse judicialmente también el allanamiento “urgente” o “necesario”; para decidir acerca de su legitimidad, el juez debe colocarse en el lugar y tiempo en que obró el funcionario que lo autorizó.”(2)
-Recaudos del consentimiento. Consentimiento prestado por detenidos:
En el caso “Fiorentino” la Corte dejó claro que no siempre que el consentimiento fuese dado por un detenido debía procederse a tachar de nulidad el consentimiento dado para una inspección o requisa domiciliaria.
-Quiénes pueden prestar el consentimiento:
La Corte no ha dejado claro aún quién puede consentir el ingreso policial al domicilio, sin orden judicial, además del destinatario de la medida.
-Caracteres del consentimiento. Casos de autorización tácita y de contexto intimidatorio:
De los casos “Fiorentino”, “Cichero” y “Hansen” surge claramente que no puede haber un consentimiento tácito a un allanamiento domiciliario. La Corte Suprema indicó que la mera ausencia de reparo no puede equipararse a una autorización suficiente.
En el caso “Rayford” la Corte dijo que el consentimiento debe “hallarse expresado de forma tal que no queden dudas en cuanto a la plena libertad del individuo al formular la autorización”. Luego de este caso la Corte se apartó de esta fórmula, declarando válido al consentimiento dado sin indicios de coerción o intimidación sobre el imputado.
-El consentimiento en función de la expectativa de intimidad:
La razón por la cual el domicilio está especialmente protegido, es porque el mismo constituye el ámbito donde los individuos tienen la mayor expectativa de intimidad y privacidad. Pero si el titular del domicilio, con su conducta, evidencia una renuncia a esa expectativa de privacidad, entonces parece razonable que desaparezca la tutela constitucional, que se basa justamente en esa expectativa.
Es lo que sucedió en el caso “Fiscal C. Fernandez”, en que el Cónsul de Bolivia en Mendoza entregó una cantidad de droga a un sujeto de confianza pero acompañado por un oficial encubierto.
Según la doctrina de la Corte, el Cónsul habría renunciado a su expectativa de privacidad porque realizó un acto que se presume privado, frente a un sujeto desconocido, de manera tal que hubo consentimiento al ingreso del oficial encubierto. Al respecto, la Corte agregó que “no hubo engaño alguno que viciara la voluntad del imputado, …ninguna maquinación, ocultamiento o fraude fue utilizado para acceder a su vivienda.” (Considerando 8º)
Luego la Corte agregó que “bastó con que uno de los visitantes fuese su conocido y se le presentase al acompañante como un amigo para que les franquease la estrada”.
A primera vista parece totalmente erróneo y contradictorio lo dicho por la Corte. Pero lo que esta quiso significar fue que el Cónsul abrió la puerta de su residencia sin inquirir sobre la presencia de un extraño. Tampoco hizo nada para evitar que ese extraño presenciara la entrega de cocaína que tuvo luego lugar. El mensaje de la Corte es que esa conducta del Cónsul no equivalió a la demostración de una razonable expectativa de privacidad. Su “consentimiento” al procedimiento es entonces válido.
La Corte señaló que una vez producida la entrada, no se produjo ninguna requisa, simplemente el paquete con estupefacientes fue entregado por el Cónsul a su cómplice en presencia del oficial encubierto, con lo cual no hubo interferencia ilegítima del Estado en el domicilio. (según consid. 8º)
En casos similares a “Fiscal C. Fernandez” lo importante es ver en qué medida el titular del derecho de exclusión ha mantenido o no, con su conducta, la demostración de una razonable expectativa de privacidad. Si lo ha hecho, estaremos en presencia de un “consentimiento” viciado y por ende inválido.
-La correspondencia y los papeles privados: (3)
Los principios expresados para la garantía del domicilio rigen también, sin limitaciones, para las comunicaciones y los papeles privados. Se requiere también para su injerencia la autorización judicial. A su vez, con motivo de urgencias, se puede proceder sin orden a interceptar y secuestrar correspondencia o papeles privados. No obstante, la incorporación de elementos así obtenidos (una vez superado el peligro de demora) al proceso se supedita al juicio afirmativo del tribunal. Además, una vez efectuado el secuestro de correspondencia o papeles privados, solo el juez puede conocer su contenido, y luego, si son útiles para la averiguación del objeto del proceso, exponerlos a la publicidad del procedimiento por una nueva resolución judicial.
Podemos mencionar que aquí “el consentimiento expreso en el sentido de la incorporación de la correspondencia al procedimiento por el imputado de su defensor” permite su empleo como elemento de prueba.
Es menester en el punto ateniente a la correspondencia epistolar una interpretación admisible y razonable. La referencia a ella presenta una “dificultad técnica”, salvable solo por vía de esa interpretación.
Las grandes innovaciones técnicas de los siglos XIX y XX revolucionaron por completo las telecomunicaciones, y los medios que de ellas surgen, como el teléfono, teletipo, radio, etc, quedan comprendidos así en el derecho a la intimidad y en la garantía del art. 18 CN. Así, “cualquier tipo de comunicaciones goza de las mismas garantías que la correspondencia epistolar y la injerencia relativa a alguno de esos medios, en principio inadmisible, sólo se puede practicar válidamente según las condiciones previstas para la ocupación de la correspondencia epistolar. Así lo preveen todas las legislaciones procesales.
Por último hay dos puntos relativos a este tema a desarrollar:
El primero es la facultad judicial de impedir la comunicación, que Maier califica de “curiosa”. Esta debe comprenderse en el ámbito del estado de necesidad que representa impedir la consumación, su prolongación (delitos permanentes), o el agotamiento del delito. Además se agrega el caso en el que fuera del procedimiento se usa esta facultad para impedir la consumación de otro delito fuera del objeto del procedimiento; esto se supedita a que el daño inferido a quien intenta comunicarse se pondere menor al que se intenta “salvar”. Fuera de estos casos, interpretar la regla que faculta la autorización para impedir la comunicación no vinculada con supuesto alguno resulta inadmisible.
El segundo supuesto versa sobre los preceptos, contenidos de ordinario en las leyes procesales penales, que “declaran inadmisible, de manera absoluta, la interceptación de las comunicaciones escritas u orales entre el imputado y su defensor o el secuestro de los escritos que las contienen”.
Inclusive se abarca las comunicaciones o documentos a los cuales se extiende el derecho (o deber) de no declarar testimonialmente. Estas prohibiciones no deben limitarse a las comunicaciones escritas, ya que bien interpretados sus preceptos, la regla debe formularse en el sentido antes mencionado.
-La violación de la correspondencia en las nuevas tecnologías: (4)
El contenido del correo electrónico, equiparado a la correspondencia tradicional pertenece a la esfera de la persona. Y como tal se encuentra en el derecho a la intimidad regulado en el Título I, Capítulo II de la Constitución dentro de los derechos y libertades fundamentales, en concreto, en el artículo 18. En cuanto a la regulación penal de la materia, se enmarca la inviolabilidad del correo electrónico dentro de los delitos de descubrimiento, en concreto en el Art. 197.1 del Código Penal. Este delito exige en su descripción típica tres elementos: Acto de apoderamiento, finalidad de vulnerar la intimidad, objeto de la acción (mensajes de correo electrónico que han de contener hechos relativos a la esfera íntima de la persona). El problema se centra en el correo electrónico en el ámbito laboral, el Estatuto de los Trabajadores reconoce el derecho al respeto de la intimidad de los trabajadores en el art. 4.2 e) y en el art. 18 se establece la inviolabilidad del trabajador. Por otra parte en el art. 20.3 de dicho Estatuto se contemplan medidas de vigilancia y control por parte del empresario. Esto plantea un conflicto cuando es el propio empresario es quien facilita la cuenta de correo electrónico como herramienta de trabajo. Si, en principio, el trabajador no se opone, el empresario podrá acceder a los mensajes electrónicos en virtud de su poder de dirección y control de la actividad laboral pues de esa actitud se deriva un consentimiento tácito del trabajador.
En el último tiempo el avance tecnológico en general determinó un enorme crecimiento en la materia jurisprudencial. La Cámara del Crimen reivindicó la privacidad de los correos electrónicos y, en consecuencia, revocó un procesamiento contra un funcionario de una multinacional derivado de la presentación de e-mails como prueba. El ejecutivo había sido procesado al tomar como prueba el juzgado de instrucción varios e-mails privados del funcionario. Sin embargo, la Cámara declaró la nulidad de la prueba porque "de lo contrario se asentiría la violación de las garantías constitucionales" de inviolabilidad de la correspondencia y protección de las acciones privadas "que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública"."La invulnerabilidad de esta forma de comunicación (los e-mails), y todo lo que se entienda por ella, era y sigue siendo una regla capital para el desenvolvimiento del derecho de autonomía o autodeterminación personal en un Estado constitucional y democrático de derecho", dijeron los camaristas. Los jueces destacaron que "el empleador tiene prohibido, en principio, leer e-mails enviados o recibidos por sus empleados", son riesgos de violar "el derecho de privacidad del trabajador"En nuestro país hay un antecedente en el cual se busca limitar los efectos de la inviolabilidad de la correspondencia como garantía constitucional, esta es la llamada Ley Espía que busca controlar y almacenar el trafico de correos electrónicos a fin de prevenir futuros atentados terroristas, sus detractores creen que es una violación a la privacidad. En Argentina, la justicia declaró la inconstitucionalidad de la ley 25.873 y su Decreto reglamentario 1563/04 en junio de este año y el fallo fue ratificado por Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal por lo que se decretó la inconstitucionalidad de la ley 25.873 y su Decreto reglamentario 1563/04.Se entendió que además de la violación a la intimidad, la Ley Espía era demasiado vaga y que su aplicación haría que datos personales fueran usados para otros fines que excedieran dicha ley. Dice el fallo: "Si bien es cierto que el artículo 18 de la Constitución establece la garantía de inviolabilidad de la correspondencia epistolar, parece claro que tal protección debe extenderse a otros medios de comunicación surgidos con posterioridad a su sanción", dijeron los magistrados cuando se referían a los e-mails y conversaciones por chat. De esta forma, se oponen a que el Estado intercepte, escuche, o grabe comunicaciones sin intervención judicial previa.
Así mismo cabe aclarar que el termino correo electrónico no se encuentra configurado dentro de la legislación formal como las llamadas violación de correspondencia sino que dicha inclusión es meramente jurisprudencial.
-La corte suprema y la requisa de automoviles: de “Fabro” a “Fernandez Prieto”:
En el caso “Fabro”, la Corte Suprema aplico un doble criterio a una cedula automotriz secuestrada durante un “allanamiento vehicular”: primero que la cedula del automotor secuestrada no es comprendida dentro de los “papeles privados”, sino que es un intrumento público que debe presentarse a la autoridad en cualquier ocasión en que esta lo requiera; segundo, estableció que “… el recurrente no ha demostrado que las reglas procesales invocadas referentes al registro domiciliario y a la requisa personal, tanto locales como nacionales, sean aplicables a la inspección de un automóvil.”
Con posterioridad, en el caso “Aguirre y otros s/falsificación”, “la corte reiteró un criterio similar”, sentenciando que el demandante no habia demostrado que una cochera ubicada en una playa común a todos los clientes, y cuyo acceso solo dependia del acuerdo del dueño, estuviese comprendida en el domicilio inviolable.
Notese que la corte dice que la extension de la garantía no esta debidamente probada, no que no existe; la corte parece querer esperar un caso posterior para decidir si la requisa de un automovil y el empleo de la prueba obtenida por ese medio son o no cuestiones “constitucionales de entidad”. Es, en fin, un actitud de “cautela”.
Finalmente, en el caso “fernandez prieto” la corte se conforma con la invocacioón de los funcionarios policiales de que alguien se encuentra en una “actitud sospechosa” para declarar valida una requisa a un vehiculo, es decir que en esa circunstancia no se lesionaría el orden constitucional.
-Criterios de la Cámara Nacional de Casación Penal:
En los casos “Kolek” y “Longarini”, la mentada Cámara “analizó, y rechazó, planteos basados en interpretaciones extensivas de cláusulas de la CN tendientes a considerar comprendido en ellas un derecho constitucional a la intimidad”. En “Kolek”, se dijo que no se advertía “violación alguna a las garantías o derechos consagrados en nuestra Carta Magna, pues de ningún modo es posible extender la protección que merece el domicilio del encartado a su automotor”. En “Longarini”, sobre requisas personales, se estableció que ese tipo de requisas y las del domicilio eran inasimilables, ya que su asimilación era “moral y legalmente inadecuada”. Además, se distinguen las requisas personales que requieren de motivos previos, de otras que pueden llevarse a cabo con motivos de “prevención general”. Estas últimas deben ser razonables y decorosas para quien las padece, pero no son (a diferencia de las primeras) medidas procesales específicas tendientes a la averiguación del delito.
-Otro enfoque mas garantísta de la cámara de casación: el caso H.M.A.:
Se analizo nuevamente la cuestión de la validez de una requisa cumplida en el interior de un automóvil sin orden judicial, llegando a conclusiones mas generosas en cuanto a la efectiva vigencia de las garantías constitucionales, producto de las circunstancias de este caso, el tribunal considero q no resultaba procedente asimilar la inspección de un vehiculo al allanamiento domiciliario dispuesto en el código de procedimientos, y luego de ello decidió que el caso debía ser juzgado a la luz de lo dispuesto para los casos de requisa de una persona en los cuales se solicita orden judicial en aquel mismo código. Tales disposiciones se entendieron como desechables ante un estado de sospecha razonable.
-Criterios de otros tribunales, cofres cerrados, cartas privadas y conversaciones telefónicas:
En relación a cofres cerrados se entendió que si bien el mismo no constituye ni morada ni vivienda o habitación, encuadra finalmente en el concepto de domicilio por ser el objeto fin del orden jurídico resguardar el ambiente en el cual el hombre se desenvuelve. En relación a las cartas privadas estas se entendieron como examinables solo por el juez de la causa como protección a aquella esfera de privacidad. Y finalmente en relación a las escuchas telefónicas, en Guzmán s/Hurto Reiterado, el lector puede encontrar la muy fundada disidencia del doctor Vázquez Acuña sosteniendo la nulidad del procedimiento si la notitia criminis fue obtenida mediante la intromisión ilegal en una conversación telefónica del imputado, invocando principalmente el derecho a la “expectativa de intimidad”.
Bibliografía:
(1)-(2)-(3): Extraído de “Derecho Procesal Penal”, I. Fundamentos, de Julio B.J. Maier, Editores del puerto s.r.l., Bs As, 2004.
(4): Extraído de:
-Diario edición Infobae digital 4/07/2007
-Fallos Cámara federal de apelaciones en lo contencioso administrativo sala II año 2007
No obstante las salvedades hechas precedentemente, la generalidad de la bibliografía del presente trabajo corresponde a:
Carrió, Alejandro D., Garantías Constitucionales en el Proceso Penal, Ed. Hammurabi, Bs As, 2000.
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