El día 24 de junio se tienen que presentar a rendir examen oral UNICAMENTE los alumnos que NO aprobaron el último parcial de la materia y los alumnos que FALTARON el día en que se tomó ese último parcial.
Los temas que tienen que estudiar para el examen son: prisión preventiva, recursos y teoría de la responsabilidad punitiva.
miércoles, 18 de junio de 2008
martes, 17 de junio de 2008
NOTAS
Las notas de último parcial y las notas finales están adjuntadas en un mail que fue enviado a la dirección de correo electrónico de la materia: derechopenalvega@yahoo.com.ar
cuya clave de ingreso a la casilla es la palabra: facultad
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viernes, 13 de junio de 2008
Práctica: Verdadero o Falso
Indiquen V –verdadero- o F –falso-
1. No puede haber pena sin delito, como tampoco delitos sin pena.
2. Un obstáculo para la imposición efectiva de una pena puede ser el mero transcurso del tiempo.
3. La prescripción evita que la irracionalidad de la pena se manifieste en mayor medida.
4. Todas las penas pueden prescribir.
5. El indulto cancela la posibilidad de penar y es facultad del juez.
6. En determinados delitos, el perdón del ofendido es un obstáculo para la respuesta punitiva.
7. El vínculo de parentesco no es valorado de ninguna manera por el código penal como obstáculo a la imposición de pena.
8. No existe ningún cuestionamiento constitucional a la norma que regula la interrupción de los plazos de prescripción.
9. La medida de seguridad del art. 34 del C.P. de ningún modo puede ser considerada pena.
10. Las penas principales –formales- según nuestro código son la reclusión, la prisión, la multa, la inhabilitación, el decomiso de estupefacientes o mercaderías y la clausura de establecimientos deportivos.
11. En la actualidad no existe en nuestro país –en el derecho ordinario- la pena de muerte, pero es posible restablecerla.
12. Los tormentos y azotes no están prohibidos expresamente por nuestra Constitución.
13. Todas las penas principales del art. 5 del C.P. tienen vigencia.
14. Para acceder al beneficio de libertad condicional es necesario haber cumplido parte de la pena y haber respetado los reglamentos carcelarios.
15. Condenación condicional significa no cumplir la pena de prisión impuesta.
16. Una persona que haya sido condenada condicionalmente no puede ser condenada nuevamente del mismo modo.
17. Una exigencia para que se suspenda el juicio a prueba es que el imputado reconozca el hecho.
18. La imposición de una pena total –ya sea porque una conducta encuadra en más de un tipo penal, o porque haya que unificar penas o condenas-, responde al principio republicano de gobierno.
19. No existe manera de interpretar constitucionalmente el término “peligrosidad” del art. 41 del C.P.
20. La magnitud del injusto y el esfuerzo por alcanzar una situación de vulnerabilidad son parámetros irrelevantes para el juez a la hora la determinación de la pena.
21. La reincidencia es inconstitucional únicamente porque viola el máximo de irracionalidad al imponer una pena que excede el marco de la culpabilidad por el acto.
1. No puede haber pena sin delito, como tampoco delitos sin pena.
2. Un obstáculo para la imposición efectiva de una pena puede ser el mero transcurso del tiempo.
3. La prescripción evita que la irracionalidad de la pena se manifieste en mayor medida.
4. Todas las penas pueden prescribir.
5. El indulto cancela la posibilidad de penar y es facultad del juez.
6. En determinados delitos, el perdón del ofendido es un obstáculo para la respuesta punitiva.
7. El vínculo de parentesco no es valorado de ninguna manera por el código penal como obstáculo a la imposición de pena.
8. No existe ningún cuestionamiento constitucional a la norma que regula la interrupción de los plazos de prescripción.
9. La medida de seguridad del art. 34 del C.P. de ningún modo puede ser considerada pena.
10. Las penas principales –formales- según nuestro código son la reclusión, la prisión, la multa, la inhabilitación, el decomiso de estupefacientes o mercaderías y la clausura de establecimientos deportivos.
11. En la actualidad no existe en nuestro país –en el derecho ordinario- la pena de muerte, pero es posible restablecerla.
12. Los tormentos y azotes no están prohibidos expresamente por nuestra Constitución.
13. Todas las penas principales del art. 5 del C.P. tienen vigencia.
14. Para acceder al beneficio de libertad condicional es necesario haber cumplido parte de la pena y haber respetado los reglamentos carcelarios.
15. Condenación condicional significa no cumplir la pena de prisión impuesta.
16. Una persona que haya sido condenada condicionalmente no puede ser condenada nuevamente del mismo modo.
17. Una exigencia para que se suspenda el juicio a prueba es que el imputado reconozca el hecho.
18. La imposición de una pena total –ya sea porque una conducta encuadra en más de un tipo penal, o porque haya que unificar penas o condenas-, responde al principio republicano de gobierno.
19. No existe manera de interpretar constitucionalmente el término “peligrosidad” del art. 41 del C.P.
20. La magnitud del injusto y el esfuerzo por alcanzar una situación de vulnerabilidad son parámetros irrelevantes para el juez a la hora la determinación de la pena.
21. La reincidencia es inconstitucional únicamente porque viola el máximo de irracionalidad al imponer una pena que excede el marco de la culpabilidad por el acto.
lunes, 26 de mayo de 2008
Tribunal del caso de lesiones: Prueba admitida
Buenos Aires, 26 de Mayo del 2008.
En atención a las pruebas ofrecidas por las partes:
Cítese a prestar de declaración a:
Geuna, Lucia Soledad, el día 27 de Mayo a las 8.30 AM.
Gomez Hugo, el día 27 de Mayo a las 8.30 AM.
Scrifignano Ruben, el día 27 de Mayo a las 8.30 AM.
Contreras Walter, el día 27 de Mayo a las 8.30 AM.
Geuna Maria Cristina, el día 27 de Mayo a las 8.30 AM.
Porco Marrati, Noemí, el día 27 de Mayo a las 8.30 AM.
Incorpórese por lectura;
Copia de la Historia Clínica perteneciente a Geuna Maria Cristina.
Informe Medico de la Sra. Geuna Maria Cristina.
No se tendrá por admitida la prueba testimonial del Imputado Tutaglio, Maximiliano, a consecuencia de que este Tribunal la considera violatoria a la Garantia Constitucional de la Prohibición de Declarar contra uno mismo y la Utilización del Imputado como medio de Prueba; conforme a ello exigir el juramento del imputado a quien se va a interrogar implicaria lesionar esta garantia al constituir un modo de obligarlo a declarar en su contra. El juramento entraña, en verdad, una coaccion moral que invalida los dichos expuestos en esa forma. La declaracion de quien es juzgado por delitos, contravenciones, o faltas debe emanar de la libre voluntad del encausado, quien no debe siquiera verse enfrentado con un problema de conciencia, cual seria colocarlo en la disyuntiva de faltar a su juramento de decir la verdad.
Agregado a ello; el estado de inocencia impide que el imputado sea considerado como órgano de prueba, sin perjuicio de que su dicho confesorio sea valorado en función de la sana critica racional. Probar no es para el imputado una carga sino un derecho.
Firma del Presidente del Tribunal. Firma del Juez.
Firma del Juez. Firma del Juez.
Firma del Secretario.
En atención a las pruebas ofrecidas por las partes:
Cítese a prestar de declaración a:
Geuna, Lucia Soledad, el día 27 de Mayo a las 8.30 AM.
Gomez Hugo, el día 27 de Mayo a las 8.30 AM.
Scrifignano Ruben, el día 27 de Mayo a las 8.30 AM.
Contreras Walter, el día 27 de Mayo a las 8.30 AM.
Geuna Maria Cristina, el día 27 de Mayo a las 8.30 AM.
Porco Marrati, Noemí, el día 27 de Mayo a las 8.30 AM.
Incorpórese por lectura;
Copia de la Historia Clínica perteneciente a Geuna Maria Cristina.
Informe Medico de la Sra. Geuna Maria Cristina.
No se tendrá por admitida la prueba testimonial del Imputado Tutaglio, Maximiliano, a consecuencia de que este Tribunal la considera violatoria a la Garantia Constitucional de la Prohibición de Declarar contra uno mismo y la Utilización del Imputado como medio de Prueba; conforme a ello exigir el juramento del imputado a quien se va a interrogar implicaria lesionar esta garantia al constituir un modo de obligarlo a declarar en su contra. El juramento entraña, en verdad, una coaccion moral que invalida los dichos expuestos en esa forma. La declaracion de quien es juzgado por delitos, contravenciones, o faltas debe emanar de la libre voluntad del encausado, quien no debe siquiera verse enfrentado con un problema de conciencia, cual seria colocarlo en la disyuntiva de faltar a su juramento de decir la verdad.
Agregado a ello; el estado de inocencia impide que el imputado sea considerado como órgano de prueba, sin perjuicio de que su dicho confesorio sea valorado en función de la sana critica racional. Probar no es para el imputado una carga sino un derecho.
Firma del Presidente del Tribunal. Firma del Juez.
Firma del Juez. Firma del Juez.
Firma del Secretario.
lunes, 19 de mayo de 2008
IMPORTANTE: PARA LOS QUE QUIERAN VER UN JUICIO
Este miércoles 21 de mayo hay un juicio por un doble homicidio a las 10:00 hs. en Paraguay 1536.
Los que quieran ir mándenle un mail a Nicolás (nicoamelo@yahoo.com.ar) así arreglan para encontrarse con él.
Los que quieran ir mándenle un mail a Nicolás (nicoamelo@yahoo.com.ar) así arreglan para encontrarse con él.
miércoles, 14 de mayo de 2008
GRUPO7:LA FIGURA DEL ARREPENTIDO. LOS CASOS DEL AGENTE ENCUBIERTO Y EL TESTIGO DE IDENTIDAD RESERVADA.
LA FIGURA DEL ARREPENTIDO. LOS CASOS DEL AGENTE ENCUBIERTO Y EL TESTIGO DE IDENTIDAD RESERVADA.
EXPONE 16 DE MAYO.
LA FIGURA DEL ARREPENTIDO.
En enero de 1995 se sancionó la ley n° 24.424, modificatoria y ampliatoria de la ley n°23.737 de estupefacientes y psicotrópicos, por la cual se establecieron novedosas figuras en nuestro derecho.
Entre ellas, se incorporaron normas que tipifican el llamado “arrepentido”; el “arrepentimiento” del imputado tiene que ver con la posibilidad de beneficiarse con una reducción de la escala penal a aplicar o con la exención de la pena a cambio de trascendente información.
La ley 24.4241 modificatoria de la ley 23.737, trajo consigo la incorporación, en el art. 29 ter, donde se reguló la llamada figura del “arrepentido”. Es decir de aquél que habiendo tomado parte de alguno de los delitos tipificados por la ley especial de estupefacientes, realizare actos de colaboración con la justicia de modo tal que su pena pudiera ser reducida o eximida.
La introducción de esta figura, en el derecho penal argentino, no estuvo, ni esta, exenta de polémica. Contra la misma se han alzado importantes voces que rechazan abiertamente la posibilidad de que el Estado entable negociaciones con quien perpetra un hecho ilícito. Por razones morales y constitucionales, como por la deslegitimación de los fines de la pena Estatal que el acuerdo provoca.
De igual modo, la doctrina no ha logrado establecer adecuadamente la naturaleza jurídica del instituto.
La figura del arrepentido tiene una historia más reciente y su introducción en el derecho comparado, del que se toma como fuente, es el producto de la aparición de organizaciones delictivas complejas y perdurables en el tiempo, que han sido denominadas, en conjunto, “crimen organizado”.
Siempre han existido en el derecho penal emergencias, “guerras”, luchas, o grupos considerados de un modo u otro “crímenes organizados”, que impusieron el establecimiento de tribunales especiales y figuras específicas para dar respuesta a la “amenaza”.
Estas situaciones, que modernamente se discuten bajo el confuso término de “derecho penal del enemigo”, han tenido vigencia a lo largo de la historia, cambiando los nombres, pero no el discurso. Por lo tanto la discusión de la naturaleza jurídica de la figura del “arrepentido” bien puede pasar a un segundo plano, cuando se advierten sus datos esenciales. Es decir, que se trata de un autor de un hecho delictivo que negocia con el Estado una sustancial confesión, a cambio de una reducción o eliminación absoluta de la pena.
El ofrecimiento del estado de reducir la pena a imponer o eximir de la misma a quien confiesa ser parte de una organización delictiva, probándose a su vez la existencia de la organización por los dichos de este sujeto, importa una indebida presión que en modo alguno satisface el derecho que tiene todo imputado de estar libre de toda compulsión al momento de declarar, pudiendo, eventualmente, negar el hecho.
Así el Estado pone al individuo frente a un dilema de ejercer su defensa de manera efectiva, o negociar una pena (o eximición de la misma), ante la “delación” del grupo, lo que a su vez agrava, eventualmente la situación del propio imputado por la pertenencia al grupo que denuncia.
A modo de conclusión del objeto trazado en el presente trabajo, puede afirmarse que la llamada figura del “arrepentido” se ha presentado con un fundamento de “eficacia”, frente al “crimen organizado”. Por otro lado, que estos conceptos de “eficacia” y “crimen organizado” no resultan nuevos a la luz de las experiencias de la historia, ni a las razones por las cuales se forjaron los modernos derechos y garantías de los imputados.
Que el imputado debe estar exento de cualquier coacción tendiente a que confiese su participación criminal en un hecho, siendo que la promesa de rebaja de la pena, o su virtual eliminación, en la medida que aporte un dato
“relevante” a la investigación, no deja de ser un elemento coercitivo en los términos establecidos por la Corte de Estados Unidos en Griffin vs. California, poniendo al imputado ante el dilema de ejercer una defensa eficaz o aceptar la negociación que establece el Estado.
Cualquier sistema procesal que se fundamente en la confesión del imputado no pasa indemne el test constitucional establecido en el art. 18 C.N., máxime cuando se trata de las llamadas “libertades preferidas”. Estas objeciones, que oportunamente se alzaron en contra de aquellos sistemas procesales que establecieron el juicio abreviado previa confesión del imputado, también son atendibles a las “figuras protegidas” que imponen la confesión y delación como modelo premial frente a las consecuencias del proceso.(1)
CONCEPTO DE AGENTE ENCUBIERTO.
Soto nieto lo define como “… aquel sujeto, ordinariamente integrado en la fuerza pública, que, con el designio de llegar a descubrir una conducta delictiva en marcha o desarrollo, lleva a término un despliegue actuacional que, sorprendiendo al abordado infractor, saca a la luz su comportamiento incriminable”.
En principio y teniendo en cuenta los parámetros que regula nuestra legislación –ley 23.737- se puede decir que el agente encubierto es un funcionario policial o de las fuerzas de seguridad que hace una investigación dentro de una organización criminal, muchas veces, bajo una identidad modificada, a fin de tomar conocimiento de la comisión de delitos, su preparación e informar sobre dichas circunstancias para así proceder a su descubrimiento; en algunos casos se encuentra autorizado también a participar de la actividad ilícita.
DIFERENCIA CON OTRAS FIGURAS AFINES.
A) INFORMANTES: el informante es una persona que sin pertenecer a las fuerzas de seguridad, está dispuesto a colaborar en forma confidencial en el esclarecimiento de delitos brindando información, realizando a tal fin un acuerdo con dichas autoridades.
B) ARREPENTIDO: toda aquella persona que se le imputa un delito y que brinda a la autoridad judicial información significativa sobre la identidad de los autores, coautores, partícipes o encubridores, para beneficiarse en la reducción o la eximición de la pena. (Art. 29 ter de la ley 23.737).
C) AGENTE PROVOCADOR: es el agente que participa de alguna manera en la actividad ilícita, pero provocando a otro a cometer un delito con el objeto de que el provocado se haga merecedor de una pena (2).
FALLOS DE SUMA TRASCENDENCIA.
En un caso decidido en 1991, la Corte Suprema tuvo oportunidad de analizar una cuestión muy significante, en relación a la legitimidad del empleo de agentes encubiertos en la lucha contra el crimen organizado.
El caso en cuestión es “Fiscal c. Fernández” (3). Los hechos de ese caso fueron los siguientes. A raíz de un procedimiento llevado a cabo en un bar en la ciudad de Mendoza, la policía había detenido a un ciudadano boliviano de nombre Fernández, secuestrándosele cocaína que este tenía en su poder. Por dichos de Fernández vertidos durante su detención, la policía localizó a otro boliviano llamado Chaad, al que también se le encontró cocaína. Fernández alertó además a los agentes policiales que en una casa cercana se encontraba el resto de la droga, procedente de Bolivia. Uno de los policías, vestido de civil, se dirigió conjuntamente con Fernández a la vivienda en cuestión. Esta resultó ser, ni más ni menos, que el Consulado de la República de Bolivia, y además la residencia permanente del cónsul.
Fernández llamó a la puerta, y fue atendido por el cónsul en persona, quien lo dejó pasar. El policía sin identificarse en ningún momento, ingresó también. A requerimiento de Fernández el cónsul le entregó, en presencia del policía, nueve paquetes de un kilogramo de cocaína cada uno. El cónsul fue luego llamado a un lugar público con el pretexto de prestar asistencia a su connacional Chaad, y allí se practicó su detención.
Hubo una razón para esta doble estratagema (ingreso de un agente policial de civil y engaño para hacer salir al cónsul de su residencia): ya que la Convención de Viena de 1963 sobre relaciones consulares, prohíbe la requisa de los locales consulares. La simple visita a ese lugar si está permitida, siempre que sea consentida por el jefe de la oficina consular (art. 31 de la Convención).
Con apoyo en precedentes sobre la inviolabilidad del domicilio, la Cámara Federal actuante entendió que correspondía invalidar el procedimiento cumplido en el consulado de Bolivia.
Entre otras razones, dijo que el consentimiento que el cónsul había prestado para el ingreso estaba viciado, puesto que se le había ocultado tanto que su amigo Fernández estaba ya detenido, como que quien lo acompañaba era en verdad un policía, que nunca se identifico como tal.
La Corte revocó, sosteniendo principalmente que aquí no se estaba ante un verdadero allanamiento, sino ante un ingreso consentido. Pero al margen de estas consideraciones, lo que interesa analizar son algunos conceptos traídos por este fallo en materia de utilización de agentes encubiertos. Al comienzo de su consid. 10, el Alto Tribunal sostuvo que “es criterio de esta Corte que el empleo de un agente encubierto para la averiguación de los delitos no es por sí mismo contrario a garantías constitucionales”.
No se conocen casos anteriores de la Corte, ni tampoco ella los cita, donde se haya decidido una cuestión de esta trascendencia. Al parecer, lo que el Alto Tribunal quiso decir es que es a partir de este fallo que “es criterio de la Corte” que el empleo de un agente encubierto no es contrario a garantías constitucionales.
Ahora bien, las pautas que la Corte tomó en cuenta para admitir el empleo de agentes encubiertos son:
a) Que el comportamiento del agente se mantenga dentro de los límites del Estado de Derecho.
b) Que el agente encubierto no se involucre de tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa criminal en la cabeza del delincuente.
Aquí la Corte argentina siguió los criterios actualmente aceptados en los Estados Unidos, por los cuales al Estado le está vedado “crear” un delito con el propósito de penar a su autor.
Vale aclarar que nuestra Corte no considera que se haya violado la garantía constitucional de la defensa en juicio de un imputado cuando el Estado lo atrapa utilizando para ello un agente encubierto. Siempre y cuando se respeten las pautas mencionadas anteriormente.
Por último, el Alto Tribunal tuvo en cuenta que existen ciertos delitos, tales como el de tráfico de estupefacientes, que se preparan y ejecutan de manera tal que sólo es posible su descubrimiento cuando los órganos encargados de la prevención logran ser admitidos en el círculo de intimidad donde ellos tienen lugar, es decir a través de la utilización de los agentes encubiertos.
EL AGENTE ENCUBIERTO EN LA LEY DE ESTUPEFACIENTES.
- La norma básica: la exigencia de una investigación en curso y de algún nivel de sospechas previa.
Desde el punto de vista legislativo, fue recién con ciertas modificaciones introducidas en la ley 23.737 sobre tenencia y tráfico de estupefacientes (por la ley 24.424), que se sancionaron normas específicas en materia de empleo de agentes encubiertos.
La norma básica, por así llamarla, es la que surge del art. 31 bis de la ley 23.737, - [“Durante el curso de una investigación y a los efectos de comprobar la comisión de algún delito previsto en esta ley o en el artículo 866 del Código Aduanero, de impedir su consumación, de lograr la individualización o detención de los autores, partícipes o encubridores, o para obtener y asegurar los medios de prueba necesarios, el juez por resolución fundada podrá disponer, si las finalidades de la investigación no pudieran ser logradas de otro modo, que agentes de las fuerzas de seguridad en actividad, actuando en forma encubierta: a) Se introduzcan como integrantes de organizaciones delictivas que tengan entre sus fines la comisión de los delitos previstos en esta ley o en el artículo 866 del Código Aduanero, y b) Participen en la realización de alguno de los hechos previstos en esta ley o en el artículo 866 del Código Aduanero.
La designación deberá consignar el nombre verdadero del agente y la falsa identidad con la que actuará en el caso, y será reservada fuera de las actuaciones y con la debida seguridad.
La información que el agente encubierto vaya logrando, será puesta de inmediato en conocimiento del juez. La designación de un agente encubierto deberá mantenerse en estricto secreto. Cuando fuere absolutamente imprescindible aportar como prueba la información personal del agente encubierto, éste declarará como testigo, sin perjuicio de adoptarse, en su caso, las medidas previstas en el artículo 31 quinques”.
Esta norma faculta a los jueces a designar agentes encubiertos en causas por infracciones a esa misma ley, o en caso de contrabando de estupefacientes. Según aclara la norma, ello puede ser efectuado “durante el curso de una investigación y a los efectos de comprobar la comisión de algún delito…, de impedir su consumación, de lograr la individualización o detención de los autores, partícipes o encubridores, o para obtener o asegurar los medios de prueba necesarios…”.]
De lo recién transcripto se pueden percibir algunas limitaciones a la aplicación de esta disposición. Es claro que la designación de un agente encubierto requiere de una investigación en curso, de manera que un juez no podría abrir una causa comisionando a un agente encubierto para que espíe en la vida de alguien, sin un proceso previo en trámite.
Conectado con esto está la exigencia, a juicio de la mayor parte de la doctrina derivada del mismo texto legal, en el sentido de que el juez debe tener razones previas para pensar que hay un delito cometido o en vías de cometerse, como presupuesto para la designación del agente en cuestión. Ello es así pues sin un estado serio, y referible a alguno de los delitos mencionados por la ley 23.737, no se daría el supuesto legal de que se actúa a los efectos de comprobar la comisión de un delito, de impedir su consumación, y demás hipótesis de que habla la ley, que presuponen un conocimiento previo del juez acerca de un delito cometido o en ciernes.
Esta interpretación, por lo demás, coincide con el lenguaje utilizado por la Corte Suprema en el caso “Fiscal c. Fernández” examinado anteriormente, donde el Alto Tribunal señaló que el empleo de un agente encubierto no resulta contrario a garantías constitucionales, en la medida en que él no se involucre de tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa criminal en la cabeza del delincuente. Es que, bien mirada, una interpretación sana de la garantía de la defensa en juicio no permite que el Estado ande husmeando en la vida de las personas, a fin de “tentarlas” para que delincan, para luego poder castigarlas. En efecto, un juez no podría designar a un agente encubierto simplemente para ver si puede “enganchar” a alguna persona en algo ilícito, sino tiene previamente un real estado de sospecha de que dicha persona efectivamente ha cometido un delito o está por cometerlo.
- La designación del agente como último recurso y el control de su accionar.
Otra limitación legal relativa al empleo de agentes encubiertos se vincula con la exigencia de reservar esta herramienta para los casos en que, según dice el art. 31 bis, ley 23.737, “las finalidades de la investigación no pudieran lograrse de otro modo”. Por otro lado, es también clara la exigencia contenida en esa disposición, acerca de la obligación del agente encubierto designado por el juez de mantenerlo inmediatamente informado de todo hallazgo que vaya obteniendo.
- La exigencia de que se trate de un delito previsto en la ley de estupefacientes.
Según la corriente mayoritaria, el Juez no podrá designar la actuación de un agente encubierto para cualquier tipo de delito, sino que deberá ser designado específicamente para los delitos previstos en la ley 23.737 (contrabando de estupefacientes) ya que es el único caso para el cual está previsto por ley, ya que esta es una herramienta pensada para la lucha contra el crimen organizado, y no para la prevención de delitos comunes aislados.
TESTIGO DE IDENTIDAD RESERVADA.
Se trata del principio que algunos tribunales defienden, de mantener en reserva la identidad de un agente encubierto, o de otros testigos, incluso cuando ellos deben declarar en juicio.
Esta cuestión genera un gran debate alrededor de los problemas constitucionales que se plantean de su utilización.
REGIMEN LEGAL DE LA LEY DE ESTUPEFCIENTES.
Tras ciertas modificaciones a la ley que reprime el tráfico de estupefacientes, se incorporaron normas relativas a la “reserva de identidad” de personas conectadas con una investigación penal.
Las principales disposiciones son:
1) El art. 31 bis de la ley 23.737, al legislar sobre la designación de agentes encubiertos, señala que: “…La designación deberá consignar el nombre verdadero del agente, y la falsa identidad con la que actuará en el caso, y será reservada fuera de las actuaciones y con la debida seguridad…”.
- De este pasaje, es claro que lo que se debe reservarse fuera de las actuaciones es simplemente la designación del agente, sin que quepa inferir de la norma la posibilidad de reservar algo distinto, como podría ser la declaración que el agente preste.
2) La misma disposición señala mas abajo que: “…La designación de un agente encubierto deberá mantenerse en estricto secreto. Cuando fuere absolutamente imprescindible aportar como prueba la información personal del agente encubierto, este declarará como testigo, sin perjuicio de adoptarse en su caso las medidas previstas en el art. 31 quinquies”.
- La mención previa de que la regla es mantener secreta la designación del agente encubierto, y que ese secreto cede cuando resulta imprescindible aportar como prueba el testimonio del agente, encuentra su correlato en dos consecuencias que la misma ley prevé. La primera, que en ese caso el agente declarará como testigo. La segunda, que justamente en razón de esa declaración (que trae como necesaria consecuencia la revelación de su verdadera identidad según, algunos autores) es que la propia ley prevé paliativos para dicha consecuencia, que son los enumerados en el art. 31 quinquies.
El lenguaje de esta última norma apoya lo que se acaba de decir. Allí se menciona que: “Cuando peligre la seguridad de la persona que haya actuado como agente encubierto por haberse develado su verdadera identidad…”, es que el agente puede optar por permanecer activo o pasar a retiro con una paga adicional.
Según Carrió, se puede presumir que la correlación que la ley trae entre estas dos disposiciones (arts. 31 bis y quinquies, ley 23.737), no es casual. El 31 bis legisla sobre los casos en que la investigación torna imprescindible la declaración testimonial del agente encubierto. Las protecciones previstas para ese supuesto, por haberse develado la identidad del agente, son las que especifica la segunda disposición. En ese juego de normas, la revelación de la identidad del agente que declara como testigo aparece como la consecuencia aceptada lógicamente por el legislador. No parece en cambio que, dentro de ese juego, quepa aceptar que un agente declare como testigo, y pueda aún mantener oculta su verdadera identidad.
3) El art. 33 bis de la ley 23.737, dispone a su vez que: “Cuando las circunstancias del caso hicieren presumir fundadamente un peligro cierto para la vida o integridad física de un testigo o un imputado que hubiese colaborado con la investigación, el tribunal podrá disponer las medidas especiales de protección que resulten adecuadas. Estas podrán consistir en la sustitución de la identidad del testigo imputado…”. A partir del lenguaje utilizado en esta disposición, parece claro que las medidas de protección que allí se mencionan son aplicables a quienes han prestado ya una colaboración, y no a quienes vayan a prestarla, de manera que no es propio pensarlas como una suerte de contrapartida a una futura colaboración. En efecto, por haberse utilizado un tiempo verbal pasado, la interpretación es que las medidas de protección que pueden llegar incluso a una sustitución de identidad, funcionan respecto de quienes hubiesen colaborado con la investigación (quienes ya declararon). No respecto de quienes vayan a colaborar, que es una cosa distinta.
4) La última disposición de trascendencia es el art. 34 bis de la ley 23.737, que señala que: “Las personas que denuncien cualquier delito previsto en esta ley o en el art. 866 del Código Aduanero - o sea, contrabando de estupefacientes -, se mantendrán en el anonimato”. Parece bastante claro que el anonimato aquí prescripto se refiere sólo a los denunciantes de los delitos que esta norma señala. No hay en esta disposición mención alguna a los agentes encubiertos o a otro tipo de testigos.
En suma, ninguna de las disposiciones hasta aquí reseñadas incluye la posibilidad de mantener en reserva la identidad de un agente encubierto que es traído a una causa penal como testigo. A pesar, de esta interpretación, las posturas no son pasivas con respecto al tema en cuestión, tanto jurisprudencial como doctrinariamente.
NORMAS DEL CODIGO PROCESAL DE LA NACION.
El art. 79 del Cód. Procesal de la Nación en vigencia menciona que: “Desde el inicio de un proceso penal y hasta su finalización el Estado nacional garantizará a… los testigos convocados a la causa por un órgano judicial… c) la protección de la integridad física y moral, inclusive de su familia”. Esta disposición se completa con lo señalado por el art. 81 del mismo Código, que refiere que estos derechos “…deberán ser enunciados por el órgano judicial competente, al momento de practicarse la primera citación…del testigo”. Como vemos, ninguna de estas disposiciones contempla que algo tan trascendente como la identidad de un testigo pueda mantenerse oculta en un proceso penal, como mecanismo de protección de su integridad.
Existiendo en el Código de Procedimientos normas específicas que consagran la obligación de que los testigos al declarar suministren su nombre y demás datos que hacen a su individualización, entiendo que de haber sido la intención del legislador permitir una medida tan anómala como la referida, ello debió haber recibido una consagración expresa. (4)
REEVALUACION DE LA CUESTION.
Todo este tema de los testigos que declaran sin que sepamos a ciencia cierta quienes son, plantea una serie de problemas constitucionales serios. Por lo pronto, debe tenerse presente que un testimonio en un proceso penal, aún si el mismo es presentado en la etapa sumarial, ejerce una influencia considerable en la suerte del imputado. En algunos casos, tales testimonios con reserva de identidad han sido decisivos para mantener detenidos a los procesados, con calificaciones jurídicas que difícilmente hubiesen podido constituirse en ausencia de tales testimonios.
Según algunos tribunales que validan este tipo de testimonios señalan que el derecho de defensa del imputado no estaba violado, pues a la causa se incorpora una versión de la declaración omitiendo el nombre y otros datos filiatorios del testigo. De esa manera la defensa (según esa línea argumental) había estado en condiciones de revisar, bien que a posteriori, el testimonio en cuestión.
Ahora bien supóngase que es la defensa quien desea invocar un testimonio reservado, y en un caso hipotético el imputado comunica a todos sus compañeros de secundaria sobre el caso y éstos declaran reservadamente confirmando que a la hora del delito este se encontraba con ellos. Entonces denotamos que la irrazonabilidad a que conduce este mecanismo de actuaciones reservadas nos habla de los claros inconvenientes de aceptar este tipo de testimonios.
OBJECIONES CONSTITUCIONALES Y CONCLUSIONES.
1 -. Aún cuando nuestra Constitución carezca de una cláusula específica que asegure el derecho del imputado a confrontarse con los testigos que declaren en su contra, es razonable interpretar la garantía de la defensa en juicio del art. 18 de la Constitución Nacional como conteniendo un derecho equivalente. Particularmente entendiendo que la pretensión de utilizar durante la etapa del juicio el testimonio de un testigo de identidad reservada, o el testimonio de quien actuara como agente encubierto pero sin revelar éste su identidad, presenta obstáculos constitucionales insalvables. Ello es así pues el derecho de defensa queda reducido a muy poco si un tribunal basa en todo o en parte un veredicto de condena en un testimonio anónimo, sin posibilidad para el imputado de conocer los antecedentes del testigo, u otros datos mínimos para testear su credibilidad.
El criterio expuesto por la Cámara de Casación en el caso “Navarro, Miguel A.”, en cuanto indica que no es imprescindible revelar la identidad del agente encubierto al ser llamado a declarar durante el juicio, implica un menoscabo del derecho de defensa que no debería recibir el visto bueno de nuestros tribunales. Pero además de ello, tampoco es considerada afortunada la fundamentación de ese fallo, en el sentido de que como es el juez de la causa quien ha controlado la designación del agente encubierto, y como ese agente ha sido seleccionado de una lista del personal policial disponible, la identificación del agente al prestar declaración testimonial tiene una “importancia relativa” (era el argumento del fallo). Pero sin embargo en muchos casos es muy poco lo que sabe el magistrado que designa un agente encubierto, de los méritos o antecedentes de la persona que le viene propuesta por la misma dependencia policial. Y en el recordado caso “Coppola”, donde si existía un conocimiento previo del juez hacia los agentes designados, la experiencia no terminó siendo nada auspiciosa. En suma, sabes en concreto quién es el que afirma haber visto al imputado cometer determinado delito, tiene una importancia algo mas que “relativa” para la efectiva vigencia de las garantías constitucionales. Afortunadamente fue la misma Cámara de Casación quien luego, en el caso “Sanfurgo Ocampo”, fulminó de nulidad un testimonio anónimo prestado en la etapa de juicio.
2 -. Las normas de jerarquía constitucional contenidas en tratados internacionales (art. 75 inc. 22), tales como las del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos, o las del Pacto de San José de Costa Rica, deben ser también tenidas en cuenta.
En el primero es particularmente relevante la disposición del art. 14 inc. e), en cuanto según vimos, concede a toda persona acusada de un delito el derecho, en plena igualdad, de “…interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que estos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo”.
De concluirse que es válido que los testigos de la acusación declaren con su identidad reservada, o se admitiese la incorporación a la causa de actas donde faltan los nombres de los declarantes, de igual forma podría la defensa, con apoyo en esa norma, requerir la presencia de testigos de descargo con reserva de identidad. (Y aludimos a la irrazonabilidad a que conduce este mecanismo, anteriormente dicho).
El Pacto de San Jode de Costa Rica, a su vez, incluye el derecho de toda persona inculpada de un delito de “interrogar a los testigos presentes en el tribunal, y de obtener la comparecencia, como testigos…, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos”. (art. 8º, inc. 2º, f).
Con estas normas como telón de fondo, resulta sumamente difícil aceptar la validez de los testimonios “reservados”. La objeción principal, entroncada con el ejercicio del derecho de defensa, es que con esa clase de testimonios no resulta posible determinar si el testigo en cuestión guarda razones para no declarar objetivamente, si registra antecedentes por falso testimonio, o si simplemente estamos ante un testigo poco confiable por problemas físicos o de alguna otra razón en particular. En suma, se le impide a una de las partes del proceso chequear las condiciones personales de quienes declaran, como forma de evaluar su credibilidad y su capacidad para captar cosas por los sentidos.
3 -. A fin de sentar algún tipo de conclusión en torno a este delicado problema, lo que corresponde examinar es el ámbito dentro del cual un testimonio anónimo pretende utilizarse, y cuáles son las consecuencias para el imputado de dicha utilización. En el ámbito del juicio del acusado, según se ha señalado, se considera imposible que un testimonio anónimo pueda sustentar un veredicto de condena. El derecho constitucional de defensa queda reducido a muy poco si se permite que una persona sea condenada sobre la base de dichos de no se sabe quién.
En nuestro sistema un testimonio anónimo puede marcar la diferencia entre un procesamiento por un delito excarcelable y un auto depresión preventiva con efectivo encierro. En suma, es claro que la cuestión no es menor, y bien no resulta fácil elaborar criterios rígidos, por lo que debemos ser sumamente cautos al aprobar la utilización de testimonios de identidad reservada.
Entonces podemos concluir que una cosa sería sostener que se trata de un testimonio válido al comienzo de una investigación, dentro del limitado campo de lo que la jerga denomina “tareas de inteligencia”, y sin que nadie pretenda que esos testimonios tengan en realidad fuerza de tales. Otra cosa, en cambio, es permitir que un sumario judicial, o aun peor, un juicio, se armen sobre la base de testimonios de personas que no sabemos quiénes son, y además se pretendan que esos dichos anónimos den sustento a decisiones judiciales que pueden acarrearle al imputado largos períodos de prisión. Cuando se entra en este último terreno, la validez de los testimonios reservados aparece como algo mucho más endeble.
Por último, por obvias razones de apogeo al principio de legalidad, considero que estos testimonios jamás deberían quedar autorizados para delitos ajenos a la ley de estupefacientes, pues no existe norma alguna de derecho positivo que los contemple. (5)
(1).- Nicolás, Schiavo, artículo “La figura del arrepentido en la Ley 23.737”
(www.pensamientopenal.com.ar)
(2).- De Santamaria, Claudia Moscato, El Agente Encubierto en el Estado de Derecho, Buenos Aires: Ed. La Ley, 2000.
(3).- CSJN, "Fiscal c/Fernández", L.L. 1991-B, pág. 190.
(4).- Comentario - Carlos Parma, artículo “Nuevos sujetos procesales”.
(www.carlosparma.com.ar).
(5).- Carrió, Alejandro D.; Garay, Guillermo, colab. . Garantías constitucionales en el proceso penal. Buenos Aires: Ed. Hammurabi, 2006.
EXPONE 16 DE MAYO.
LA FIGURA DEL ARREPENTIDO.
En enero de 1995 se sancionó la ley n° 24.424, modificatoria y ampliatoria de la ley n°23.737 de estupefacientes y psicotrópicos, por la cual se establecieron novedosas figuras en nuestro derecho.
Entre ellas, se incorporaron normas que tipifican el llamado “arrepentido”; el “arrepentimiento” del imputado tiene que ver con la posibilidad de beneficiarse con una reducción de la escala penal a aplicar o con la exención de la pena a cambio de trascendente información.
La ley 24.4241 modificatoria de la ley 23.737, trajo consigo la incorporación, en el art. 29 ter, donde se reguló la llamada figura del “arrepentido”. Es decir de aquél que habiendo tomado parte de alguno de los delitos tipificados por la ley especial de estupefacientes, realizare actos de colaboración con la justicia de modo tal que su pena pudiera ser reducida o eximida.
La introducción de esta figura, en el derecho penal argentino, no estuvo, ni esta, exenta de polémica. Contra la misma se han alzado importantes voces que rechazan abiertamente la posibilidad de que el Estado entable negociaciones con quien perpetra un hecho ilícito. Por razones morales y constitucionales, como por la deslegitimación de los fines de la pena Estatal que el acuerdo provoca.
De igual modo, la doctrina no ha logrado establecer adecuadamente la naturaleza jurídica del instituto.
La figura del arrepentido tiene una historia más reciente y su introducción en el derecho comparado, del que se toma como fuente, es el producto de la aparición de organizaciones delictivas complejas y perdurables en el tiempo, que han sido denominadas, en conjunto, “crimen organizado”.
Siempre han existido en el derecho penal emergencias, “guerras”, luchas, o grupos considerados de un modo u otro “crímenes organizados”, que impusieron el establecimiento de tribunales especiales y figuras específicas para dar respuesta a la “amenaza”.
Estas situaciones, que modernamente se discuten bajo el confuso término de “derecho penal del enemigo”, han tenido vigencia a lo largo de la historia, cambiando los nombres, pero no el discurso. Por lo tanto la discusión de la naturaleza jurídica de la figura del “arrepentido” bien puede pasar a un segundo plano, cuando se advierten sus datos esenciales. Es decir, que se trata de un autor de un hecho delictivo que negocia con el Estado una sustancial confesión, a cambio de una reducción o eliminación absoluta de la pena.
El ofrecimiento del estado de reducir la pena a imponer o eximir de la misma a quien confiesa ser parte de una organización delictiva, probándose a su vez la existencia de la organización por los dichos de este sujeto, importa una indebida presión que en modo alguno satisface el derecho que tiene todo imputado de estar libre de toda compulsión al momento de declarar, pudiendo, eventualmente, negar el hecho.
Así el Estado pone al individuo frente a un dilema de ejercer su defensa de manera efectiva, o negociar una pena (o eximición de la misma), ante la “delación” del grupo, lo que a su vez agrava, eventualmente la situación del propio imputado por la pertenencia al grupo que denuncia.
A modo de conclusión del objeto trazado en el presente trabajo, puede afirmarse que la llamada figura del “arrepentido” se ha presentado con un fundamento de “eficacia”, frente al “crimen organizado”. Por otro lado, que estos conceptos de “eficacia” y “crimen organizado” no resultan nuevos a la luz de las experiencias de la historia, ni a las razones por las cuales se forjaron los modernos derechos y garantías de los imputados.
Que el imputado debe estar exento de cualquier coacción tendiente a que confiese su participación criminal en un hecho, siendo que la promesa de rebaja de la pena, o su virtual eliminación, en la medida que aporte un dato
“relevante” a la investigación, no deja de ser un elemento coercitivo en los términos establecidos por la Corte de Estados Unidos en Griffin vs. California, poniendo al imputado ante el dilema de ejercer una defensa eficaz o aceptar la negociación que establece el Estado.
Cualquier sistema procesal que se fundamente en la confesión del imputado no pasa indemne el test constitucional establecido en el art. 18 C.N., máxime cuando se trata de las llamadas “libertades preferidas”. Estas objeciones, que oportunamente se alzaron en contra de aquellos sistemas procesales que establecieron el juicio abreviado previa confesión del imputado, también son atendibles a las “figuras protegidas” que imponen la confesión y delación como modelo premial frente a las consecuencias del proceso.(1)
CONCEPTO DE AGENTE ENCUBIERTO.
Soto nieto lo define como “… aquel sujeto, ordinariamente integrado en la fuerza pública, que, con el designio de llegar a descubrir una conducta delictiva en marcha o desarrollo, lleva a término un despliegue actuacional que, sorprendiendo al abordado infractor, saca a la luz su comportamiento incriminable”.
En principio y teniendo en cuenta los parámetros que regula nuestra legislación –ley 23.737- se puede decir que el agente encubierto es un funcionario policial o de las fuerzas de seguridad que hace una investigación dentro de una organización criminal, muchas veces, bajo una identidad modificada, a fin de tomar conocimiento de la comisión de delitos, su preparación e informar sobre dichas circunstancias para así proceder a su descubrimiento; en algunos casos se encuentra autorizado también a participar de la actividad ilícita.
DIFERENCIA CON OTRAS FIGURAS AFINES.
A) INFORMANTES: el informante es una persona que sin pertenecer a las fuerzas de seguridad, está dispuesto a colaborar en forma confidencial en el esclarecimiento de delitos brindando información, realizando a tal fin un acuerdo con dichas autoridades.
B) ARREPENTIDO: toda aquella persona que se le imputa un delito y que brinda a la autoridad judicial información significativa sobre la identidad de los autores, coautores, partícipes o encubridores, para beneficiarse en la reducción o la eximición de la pena. (Art. 29 ter de la ley 23.737).
C) AGENTE PROVOCADOR: es el agente que participa de alguna manera en la actividad ilícita, pero provocando a otro a cometer un delito con el objeto de que el provocado se haga merecedor de una pena (2).
FALLOS DE SUMA TRASCENDENCIA.
En un caso decidido en 1991, la Corte Suprema tuvo oportunidad de analizar una cuestión muy significante, en relación a la legitimidad del empleo de agentes encubiertos en la lucha contra el crimen organizado.
El caso en cuestión es “Fiscal c. Fernández” (3). Los hechos de ese caso fueron los siguientes. A raíz de un procedimiento llevado a cabo en un bar en la ciudad de Mendoza, la policía había detenido a un ciudadano boliviano de nombre Fernández, secuestrándosele cocaína que este tenía en su poder. Por dichos de Fernández vertidos durante su detención, la policía localizó a otro boliviano llamado Chaad, al que también se le encontró cocaína. Fernández alertó además a los agentes policiales que en una casa cercana se encontraba el resto de la droga, procedente de Bolivia. Uno de los policías, vestido de civil, se dirigió conjuntamente con Fernández a la vivienda en cuestión. Esta resultó ser, ni más ni menos, que el Consulado de la República de Bolivia, y además la residencia permanente del cónsul.
Fernández llamó a la puerta, y fue atendido por el cónsul en persona, quien lo dejó pasar. El policía sin identificarse en ningún momento, ingresó también. A requerimiento de Fernández el cónsul le entregó, en presencia del policía, nueve paquetes de un kilogramo de cocaína cada uno. El cónsul fue luego llamado a un lugar público con el pretexto de prestar asistencia a su connacional Chaad, y allí se practicó su detención.
Hubo una razón para esta doble estratagema (ingreso de un agente policial de civil y engaño para hacer salir al cónsul de su residencia): ya que la Convención de Viena de 1963 sobre relaciones consulares, prohíbe la requisa de los locales consulares. La simple visita a ese lugar si está permitida, siempre que sea consentida por el jefe de la oficina consular (art. 31 de la Convención).
Con apoyo en precedentes sobre la inviolabilidad del domicilio, la Cámara Federal actuante entendió que correspondía invalidar el procedimiento cumplido en el consulado de Bolivia.
Entre otras razones, dijo que el consentimiento que el cónsul había prestado para el ingreso estaba viciado, puesto que se le había ocultado tanto que su amigo Fernández estaba ya detenido, como que quien lo acompañaba era en verdad un policía, que nunca se identifico como tal.
La Corte revocó, sosteniendo principalmente que aquí no se estaba ante un verdadero allanamiento, sino ante un ingreso consentido. Pero al margen de estas consideraciones, lo que interesa analizar son algunos conceptos traídos por este fallo en materia de utilización de agentes encubiertos. Al comienzo de su consid. 10, el Alto Tribunal sostuvo que “es criterio de esta Corte que el empleo de un agente encubierto para la averiguación de los delitos no es por sí mismo contrario a garantías constitucionales”.
No se conocen casos anteriores de la Corte, ni tampoco ella los cita, donde se haya decidido una cuestión de esta trascendencia. Al parecer, lo que el Alto Tribunal quiso decir es que es a partir de este fallo que “es criterio de la Corte” que el empleo de un agente encubierto no es contrario a garantías constitucionales.
Ahora bien, las pautas que la Corte tomó en cuenta para admitir el empleo de agentes encubiertos son:
a) Que el comportamiento del agente se mantenga dentro de los límites del Estado de Derecho.
b) Que el agente encubierto no se involucre de tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa criminal en la cabeza del delincuente.
Aquí la Corte argentina siguió los criterios actualmente aceptados en los Estados Unidos, por los cuales al Estado le está vedado “crear” un delito con el propósito de penar a su autor.
Vale aclarar que nuestra Corte no considera que se haya violado la garantía constitucional de la defensa en juicio de un imputado cuando el Estado lo atrapa utilizando para ello un agente encubierto. Siempre y cuando se respeten las pautas mencionadas anteriormente.
Por último, el Alto Tribunal tuvo en cuenta que existen ciertos delitos, tales como el de tráfico de estupefacientes, que se preparan y ejecutan de manera tal que sólo es posible su descubrimiento cuando los órganos encargados de la prevención logran ser admitidos en el círculo de intimidad donde ellos tienen lugar, es decir a través de la utilización de los agentes encubiertos.
EL AGENTE ENCUBIERTO EN LA LEY DE ESTUPEFACIENTES.
- La norma básica: la exigencia de una investigación en curso y de algún nivel de sospechas previa.
Desde el punto de vista legislativo, fue recién con ciertas modificaciones introducidas en la ley 23.737 sobre tenencia y tráfico de estupefacientes (por la ley 24.424), que se sancionaron normas específicas en materia de empleo de agentes encubiertos.
La norma básica, por así llamarla, es la que surge del art. 31 bis de la ley 23.737, - [“Durante el curso de una investigación y a los efectos de comprobar la comisión de algún delito previsto en esta ley o en el artículo 866 del Código Aduanero, de impedir su consumación, de lograr la individualización o detención de los autores, partícipes o encubridores, o para obtener y asegurar los medios de prueba necesarios, el juez por resolución fundada podrá disponer, si las finalidades de la investigación no pudieran ser logradas de otro modo, que agentes de las fuerzas de seguridad en actividad, actuando en forma encubierta: a) Se introduzcan como integrantes de organizaciones delictivas que tengan entre sus fines la comisión de los delitos previstos en esta ley o en el artículo 866 del Código Aduanero, y b) Participen en la realización de alguno de los hechos previstos en esta ley o en el artículo 866 del Código Aduanero.
La designación deberá consignar el nombre verdadero del agente y la falsa identidad con la que actuará en el caso, y será reservada fuera de las actuaciones y con la debida seguridad.
La información que el agente encubierto vaya logrando, será puesta de inmediato en conocimiento del juez. La designación de un agente encubierto deberá mantenerse en estricto secreto. Cuando fuere absolutamente imprescindible aportar como prueba la información personal del agente encubierto, éste declarará como testigo, sin perjuicio de adoptarse, en su caso, las medidas previstas en el artículo 31 quinques”.
Esta norma faculta a los jueces a designar agentes encubiertos en causas por infracciones a esa misma ley, o en caso de contrabando de estupefacientes. Según aclara la norma, ello puede ser efectuado “durante el curso de una investigación y a los efectos de comprobar la comisión de algún delito…, de impedir su consumación, de lograr la individualización o detención de los autores, partícipes o encubridores, o para obtener o asegurar los medios de prueba necesarios…”.]
De lo recién transcripto se pueden percibir algunas limitaciones a la aplicación de esta disposición. Es claro que la designación de un agente encubierto requiere de una investigación en curso, de manera que un juez no podría abrir una causa comisionando a un agente encubierto para que espíe en la vida de alguien, sin un proceso previo en trámite.
Conectado con esto está la exigencia, a juicio de la mayor parte de la doctrina derivada del mismo texto legal, en el sentido de que el juez debe tener razones previas para pensar que hay un delito cometido o en vías de cometerse, como presupuesto para la designación del agente en cuestión. Ello es así pues sin un estado serio, y referible a alguno de los delitos mencionados por la ley 23.737, no se daría el supuesto legal de que se actúa a los efectos de comprobar la comisión de un delito, de impedir su consumación, y demás hipótesis de que habla la ley, que presuponen un conocimiento previo del juez acerca de un delito cometido o en ciernes.
Esta interpretación, por lo demás, coincide con el lenguaje utilizado por la Corte Suprema en el caso “Fiscal c. Fernández” examinado anteriormente, donde el Alto Tribunal señaló que el empleo de un agente encubierto no resulta contrario a garantías constitucionales, en la medida en que él no se involucre de tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa criminal en la cabeza del delincuente. Es que, bien mirada, una interpretación sana de la garantía de la defensa en juicio no permite que el Estado ande husmeando en la vida de las personas, a fin de “tentarlas” para que delincan, para luego poder castigarlas. En efecto, un juez no podría designar a un agente encubierto simplemente para ver si puede “enganchar” a alguna persona en algo ilícito, sino tiene previamente un real estado de sospecha de que dicha persona efectivamente ha cometido un delito o está por cometerlo.
- La designación del agente como último recurso y el control de su accionar.
Otra limitación legal relativa al empleo de agentes encubiertos se vincula con la exigencia de reservar esta herramienta para los casos en que, según dice el art. 31 bis, ley 23.737, “las finalidades de la investigación no pudieran lograrse de otro modo”. Por otro lado, es también clara la exigencia contenida en esa disposición, acerca de la obligación del agente encubierto designado por el juez de mantenerlo inmediatamente informado de todo hallazgo que vaya obteniendo.
- La exigencia de que se trate de un delito previsto en la ley de estupefacientes.
Según la corriente mayoritaria, el Juez no podrá designar la actuación de un agente encubierto para cualquier tipo de delito, sino que deberá ser designado específicamente para los delitos previstos en la ley 23.737 (contrabando de estupefacientes) ya que es el único caso para el cual está previsto por ley, ya que esta es una herramienta pensada para la lucha contra el crimen organizado, y no para la prevención de delitos comunes aislados.
TESTIGO DE IDENTIDAD RESERVADA.
Se trata del principio que algunos tribunales defienden, de mantener en reserva la identidad de un agente encubierto, o de otros testigos, incluso cuando ellos deben declarar en juicio.
Esta cuestión genera un gran debate alrededor de los problemas constitucionales que se plantean de su utilización.
REGIMEN LEGAL DE LA LEY DE ESTUPEFCIENTES.
Tras ciertas modificaciones a la ley que reprime el tráfico de estupefacientes, se incorporaron normas relativas a la “reserva de identidad” de personas conectadas con una investigación penal.
Las principales disposiciones son:
1) El art. 31 bis de la ley 23.737, al legislar sobre la designación de agentes encubiertos, señala que: “…La designación deberá consignar el nombre verdadero del agente, y la falsa identidad con la que actuará en el caso, y será reservada fuera de las actuaciones y con la debida seguridad…”.
- De este pasaje, es claro que lo que se debe reservarse fuera de las actuaciones es simplemente la designación del agente, sin que quepa inferir de la norma la posibilidad de reservar algo distinto, como podría ser la declaración que el agente preste.
2) La misma disposición señala mas abajo que: “…La designación de un agente encubierto deberá mantenerse en estricto secreto. Cuando fuere absolutamente imprescindible aportar como prueba la información personal del agente encubierto, este declarará como testigo, sin perjuicio de adoptarse en su caso las medidas previstas en el art. 31 quinquies”.
- La mención previa de que la regla es mantener secreta la designación del agente encubierto, y que ese secreto cede cuando resulta imprescindible aportar como prueba el testimonio del agente, encuentra su correlato en dos consecuencias que la misma ley prevé. La primera, que en ese caso el agente declarará como testigo. La segunda, que justamente en razón de esa declaración (que trae como necesaria consecuencia la revelación de su verdadera identidad según, algunos autores) es que la propia ley prevé paliativos para dicha consecuencia, que son los enumerados en el art. 31 quinquies.
El lenguaje de esta última norma apoya lo que se acaba de decir. Allí se menciona que: “Cuando peligre la seguridad de la persona que haya actuado como agente encubierto por haberse develado su verdadera identidad…”, es que el agente puede optar por permanecer activo o pasar a retiro con una paga adicional.
Según Carrió, se puede presumir que la correlación que la ley trae entre estas dos disposiciones (arts. 31 bis y quinquies, ley 23.737), no es casual. El 31 bis legisla sobre los casos en que la investigación torna imprescindible la declaración testimonial del agente encubierto. Las protecciones previstas para ese supuesto, por haberse develado la identidad del agente, son las que especifica la segunda disposición. En ese juego de normas, la revelación de la identidad del agente que declara como testigo aparece como la consecuencia aceptada lógicamente por el legislador. No parece en cambio que, dentro de ese juego, quepa aceptar que un agente declare como testigo, y pueda aún mantener oculta su verdadera identidad.
3) El art. 33 bis de la ley 23.737, dispone a su vez que: “Cuando las circunstancias del caso hicieren presumir fundadamente un peligro cierto para la vida o integridad física de un testigo o un imputado que hubiese colaborado con la investigación, el tribunal podrá disponer las medidas especiales de protección que resulten adecuadas. Estas podrán consistir en la sustitución de la identidad del testigo imputado…”. A partir del lenguaje utilizado en esta disposición, parece claro que las medidas de protección que allí se mencionan son aplicables a quienes han prestado ya una colaboración, y no a quienes vayan a prestarla, de manera que no es propio pensarlas como una suerte de contrapartida a una futura colaboración. En efecto, por haberse utilizado un tiempo verbal pasado, la interpretación es que las medidas de protección que pueden llegar incluso a una sustitución de identidad, funcionan respecto de quienes hubiesen colaborado con la investigación (quienes ya declararon). No respecto de quienes vayan a colaborar, que es una cosa distinta.
4) La última disposición de trascendencia es el art. 34 bis de la ley 23.737, que señala que: “Las personas que denuncien cualquier delito previsto en esta ley o en el art. 866 del Código Aduanero - o sea, contrabando de estupefacientes -, se mantendrán en el anonimato”. Parece bastante claro que el anonimato aquí prescripto se refiere sólo a los denunciantes de los delitos que esta norma señala. No hay en esta disposición mención alguna a los agentes encubiertos o a otro tipo de testigos.
En suma, ninguna de las disposiciones hasta aquí reseñadas incluye la posibilidad de mantener en reserva la identidad de un agente encubierto que es traído a una causa penal como testigo. A pesar, de esta interpretación, las posturas no son pasivas con respecto al tema en cuestión, tanto jurisprudencial como doctrinariamente.
NORMAS DEL CODIGO PROCESAL DE LA NACION.
El art. 79 del Cód. Procesal de la Nación en vigencia menciona que: “Desde el inicio de un proceso penal y hasta su finalización el Estado nacional garantizará a… los testigos convocados a la causa por un órgano judicial… c) la protección de la integridad física y moral, inclusive de su familia”. Esta disposición se completa con lo señalado por el art. 81 del mismo Código, que refiere que estos derechos “…deberán ser enunciados por el órgano judicial competente, al momento de practicarse la primera citación…del testigo”. Como vemos, ninguna de estas disposiciones contempla que algo tan trascendente como la identidad de un testigo pueda mantenerse oculta en un proceso penal, como mecanismo de protección de su integridad.
Existiendo en el Código de Procedimientos normas específicas que consagran la obligación de que los testigos al declarar suministren su nombre y demás datos que hacen a su individualización, entiendo que de haber sido la intención del legislador permitir una medida tan anómala como la referida, ello debió haber recibido una consagración expresa. (4)
REEVALUACION DE LA CUESTION.
Todo este tema de los testigos que declaran sin que sepamos a ciencia cierta quienes son, plantea una serie de problemas constitucionales serios. Por lo pronto, debe tenerse presente que un testimonio en un proceso penal, aún si el mismo es presentado en la etapa sumarial, ejerce una influencia considerable en la suerte del imputado. En algunos casos, tales testimonios con reserva de identidad han sido decisivos para mantener detenidos a los procesados, con calificaciones jurídicas que difícilmente hubiesen podido constituirse en ausencia de tales testimonios.
Según algunos tribunales que validan este tipo de testimonios señalan que el derecho de defensa del imputado no estaba violado, pues a la causa se incorpora una versión de la declaración omitiendo el nombre y otros datos filiatorios del testigo. De esa manera la defensa (según esa línea argumental) había estado en condiciones de revisar, bien que a posteriori, el testimonio en cuestión.
Ahora bien supóngase que es la defensa quien desea invocar un testimonio reservado, y en un caso hipotético el imputado comunica a todos sus compañeros de secundaria sobre el caso y éstos declaran reservadamente confirmando que a la hora del delito este se encontraba con ellos. Entonces denotamos que la irrazonabilidad a que conduce este mecanismo de actuaciones reservadas nos habla de los claros inconvenientes de aceptar este tipo de testimonios.
OBJECIONES CONSTITUCIONALES Y CONCLUSIONES.
1 -. Aún cuando nuestra Constitución carezca de una cláusula específica que asegure el derecho del imputado a confrontarse con los testigos que declaren en su contra, es razonable interpretar la garantía de la defensa en juicio del art. 18 de la Constitución Nacional como conteniendo un derecho equivalente. Particularmente entendiendo que la pretensión de utilizar durante la etapa del juicio el testimonio de un testigo de identidad reservada, o el testimonio de quien actuara como agente encubierto pero sin revelar éste su identidad, presenta obstáculos constitucionales insalvables. Ello es así pues el derecho de defensa queda reducido a muy poco si un tribunal basa en todo o en parte un veredicto de condena en un testimonio anónimo, sin posibilidad para el imputado de conocer los antecedentes del testigo, u otros datos mínimos para testear su credibilidad.
El criterio expuesto por la Cámara de Casación en el caso “Navarro, Miguel A.”, en cuanto indica que no es imprescindible revelar la identidad del agente encubierto al ser llamado a declarar durante el juicio, implica un menoscabo del derecho de defensa que no debería recibir el visto bueno de nuestros tribunales. Pero además de ello, tampoco es considerada afortunada la fundamentación de ese fallo, en el sentido de que como es el juez de la causa quien ha controlado la designación del agente encubierto, y como ese agente ha sido seleccionado de una lista del personal policial disponible, la identificación del agente al prestar declaración testimonial tiene una “importancia relativa” (era el argumento del fallo). Pero sin embargo en muchos casos es muy poco lo que sabe el magistrado que designa un agente encubierto, de los méritos o antecedentes de la persona que le viene propuesta por la misma dependencia policial. Y en el recordado caso “Coppola”, donde si existía un conocimiento previo del juez hacia los agentes designados, la experiencia no terminó siendo nada auspiciosa. En suma, sabes en concreto quién es el que afirma haber visto al imputado cometer determinado delito, tiene una importancia algo mas que “relativa” para la efectiva vigencia de las garantías constitucionales. Afortunadamente fue la misma Cámara de Casación quien luego, en el caso “Sanfurgo Ocampo”, fulminó de nulidad un testimonio anónimo prestado en la etapa de juicio.
2 -. Las normas de jerarquía constitucional contenidas en tratados internacionales (art. 75 inc. 22), tales como las del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos, o las del Pacto de San José de Costa Rica, deben ser también tenidas en cuenta.
En el primero es particularmente relevante la disposición del art. 14 inc. e), en cuanto según vimos, concede a toda persona acusada de un delito el derecho, en plena igualdad, de “…interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que estos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo”.
De concluirse que es válido que los testigos de la acusación declaren con su identidad reservada, o se admitiese la incorporación a la causa de actas donde faltan los nombres de los declarantes, de igual forma podría la defensa, con apoyo en esa norma, requerir la presencia de testigos de descargo con reserva de identidad. (Y aludimos a la irrazonabilidad a que conduce este mecanismo, anteriormente dicho).
El Pacto de San Jode de Costa Rica, a su vez, incluye el derecho de toda persona inculpada de un delito de “interrogar a los testigos presentes en el tribunal, y de obtener la comparecencia, como testigos…, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos”. (art. 8º, inc. 2º, f).
Con estas normas como telón de fondo, resulta sumamente difícil aceptar la validez de los testimonios “reservados”. La objeción principal, entroncada con el ejercicio del derecho de defensa, es que con esa clase de testimonios no resulta posible determinar si el testigo en cuestión guarda razones para no declarar objetivamente, si registra antecedentes por falso testimonio, o si simplemente estamos ante un testigo poco confiable por problemas físicos o de alguna otra razón en particular. En suma, se le impide a una de las partes del proceso chequear las condiciones personales de quienes declaran, como forma de evaluar su credibilidad y su capacidad para captar cosas por los sentidos.
3 -. A fin de sentar algún tipo de conclusión en torno a este delicado problema, lo que corresponde examinar es el ámbito dentro del cual un testimonio anónimo pretende utilizarse, y cuáles son las consecuencias para el imputado de dicha utilización. En el ámbito del juicio del acusado, según se ha señalado, se considera imposible que un testimonio anónimo pueda sustentar un veredicto de condena. El derecho constitucional de defensa queda reducido a muy poco si se permite que una persona sea condenada sobre la base de dichos de no se sabe quién.
En nuestro sistema un testimonio anónimo puede marcar la diferencia entre un procesamiento por un delito excarcelable y un auto depresión preventiva con efectivo encierro. En suma, es claro que la cuestión no es menor, y bien no resulta fácil elaborar criterios rígidos, por lo que debemos ser sumamente cautos al aprobar la utilización de testimonios de identidad reservada.
Entonces podemos concluir que una cosa sería sostener que se trata de un testimonio válido al comienzo de una investigación, dentro del limitado campo de lo que la jerga denomina “tareas de inteligencia”, y sin que nadie pretenda que esos testimonios tengan en realidad fuerza de tales. Otra cosa, en cambio, es permitir que un sumario judicial, o aun peor, un juicio, se armen sobre la base de testimonios de personas que no sabemos quiénes son, y además se pretendan que esos dichos anónimos den sustento a decisiones judiciales que pueden acarrearle al imputado largos períodos de prisión. Cuando se entra en este último terreno, la validez de los testimonios reservados aparece como algo mucho más endeble.
Por último, por obvias razones de apogeo al principio de legalidad, considero que estos testimonios jamás deberían quedar autorizados para delitos ajenos a la ley de estupefacientes, pues no existe norma alguna de derecho positivo que los contemple. (5)
(1).- Nicolás, Schiavo, artículo “La figura del arrepentido en la Ley 23.737”
(www.pensamientopenal.com.ar)
(2).- De Santamaria, Claudia Moscato, El Agente Encubierto en el Estado de Derecho, Buenos Aires: Ed. La Ley, 2000.
(3).- CSJN, "Fiscal c/Fernández", L.L. 1991-B, pág. 190.
(4).- Comentario - Carlos Parma, artículo “Nuevos sujetos procesales”.
(www.carlosparma.com.ar).
(5).- Carrió, Alejandro D.; Garay, Guillermo, colab. . Garantías constitucionales en el proceso penal. Buenos Aires: Ed. Hammurabi, 2006.
viernes, 9 de mayo de 2008
GRUPO 6: GARANTIA CONTRA EL DOBLE JUZGAMIENTO
La garantía contra el doble juzgamiento
NE BIS IN IDEM (inadmisibilidad de la persecución penal múltiple)
EXPONE: 13 de mayo
Concepto:
El Estado no puede someter a proceso a un imputado dos veces por el mismo hecho, sea en forma simultánea o sucesiva. Esto significa que una persona no puede ser sometida a una doble condena. Sí puede ser sometida a un segundo proceso si el objeto de este último consiste en revisar la sentencia condenatoria del primero para determinar si es admisible una revocación de esa condena y una absolución.
La prohibición que trae consigo el principio ne bis in idem, impone que nadie puede ser juzgado por un mismo hecho dos veces, evitando así que una persona sufra la reacción penal en forma reiterada, respecto de un mismo objeto de juzgamiento. Esta garantía busca limitar el poder de persecución y de juzgamiento, autolimitándose al Estado y prohibiéndose al legislador y demás poderes estatales la persecución penal múltiple y, consecuentemente, que exista un plural juzgamiento. [1]
Rango constitucional de la garantía:
La garantía no aparece formulada de forma explícita en nuestra Constitución, sino que puede ser considerada como una derivación del principio de la inviolabilidad de la defensa contenida en el artículo 18. Pero su significado como garantía individual ha sido reconocido internacionalmente, por ejemplo la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 8 inc. 4 dispone que “ el inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”. El Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos en el artículo 14 inc 7 dice “nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento Penal de cada país”. Todas estas declaraciones pasaron a formar parte del Derecho interno de la República Argentina como reglas de jerarquía constitucional (art. 75 inc 22). Por su parte la Corte Suprema de la Nación en ocasiones ha sido reacia a reconocer esta garantía pero no por su desconocimiento sino porque al no encontrarla enumerada como sí sucede con otras, le cuesta desarrollarla y la mal interpreta cuando se coloca frente a un caso concreto, tanto es así que aún con interpretaciones incorrectas ha mencionado la regla como emanada del derecho de defensa o del de igualdad ante la ley o ha resuelto un caso sin mencionar la garantía.[2]
Fórmulas de la garantía:
Cada vez que se alude al principio esto se hace mediante dos fórmulas de diversa extensión. Una de ellas de alcance más restringido se refiere sólo a la reacción penal material, a la consecuencia de la perpetración de un hecho punible, sea una condena, pena o castigo. La consecuencia que de ella se deriva es la carencia de reparos jurídicos para admitir la revisión de una sentencia firme, aun en contra del imputado absuelto o del condenado por un hecho punible menos grave o una pena más leve que la correspondiente y en general la ausencia de reparos jurídicos para concebir el recurso del acusador contra la sentencia. Lo que garantiza es que una persona no sufra la reacción penal más de una vez.
La segunda fórmula de alcance más amplio, impide la múltiple persecución penal, se extiende como garantía de seguridad para el imputado, al terreno del procedimiento penal, por esa razón tiene también sentido procesal y cubre el riesgo de una persecución penal renovada cuando ha fenecido la anterior o aún está en trámite. La fórmula extiende su influencia al mismo trámite procesal, declarando inadmisible tanto el regreso sobre una persecución penal ya agotada, como la persecución penal simultánea ante distintas autoridades y no tan solo por razones meramente formales relativas a cuestiones de competencia.
Existen fórmulas intermedias como la de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que concede sólo al imputado absuelto la garantía de no ser sometido nuevamente a juicio.
El sujeto y el objeto:
Las palabras “procesado” y “perseguido judicialmente” aluden a cierto progreso de la persecución penal, a un estadio procesal más o menos determinado, se podría interpretar que el principio sólo ampara al imputado cuya persecución penal ha alcanzado cierta importancia procesal, aplicando este significado, el imputado perseguido penalmente que no ha sido “procesado” queda fuera del amparo de la garantía. La palabra “delito” utilizada en ocasiones para designar al objeto de la garantía es entendido por la doctrina penal como la figura abstracta que define la ley penal (delito de homicidio, de robo) y no para aludir al hecho de la vida o comportamiento concreto que es objeto del procedimiento. Por lo que la discusión recae acerca de si lo que se impide es perseguir nuevamente el hecho tal cual está calificado, permitiéndose perseguirlo bajo otra calificación jurídica o la materia de la garantía la constituye el mismo hecho como acontecimiento histórico sin importar la subsunción legal que se efectúe en el procedimiento concreto.[3]
Por su parte Carrió interpreta que “de igual manera los casos donde quién está siendo investigado por un hecho criminal enfrenta un nuevo proceso por el mismo hecho, pueden dar pie a posibles planteos de doble juzgamiento, aún sin existir ninguna condena previa.”[4] La doctrina nacional ha hecho caso omiso de las diversas palabras utilizadas para definir el principio, considerando que la ley pretende proteger a cualquier imputado con abstracción del grado alcanzado por el procedimiento del riesgo de una nueva persecución penal, simultánea o sucesiva por el mismo hecho. Esta no inhibe el recurso de revisión por condena injusta, a favor del reo, las garantías sólo juegan a favor, no en contra de quien sufre el poder penal del Estado, y revisar la condena para lograr la absolución o una sanción más benigna no significa perseguirlo penalmente.[5]
Requisitos generales:
Para que la regla funcione y produzca su efecto impeditivo característico, la imputación tiene que ser idéntica, y la imputación es idéntica cuando tiene por objeto el mismo comportamiento atribuido a la misma persona (identidad de objeto-eadem res). Se trata de la identidad fáctica, con prescindencia de la calificación legal (nomen iuris) atribuida. Para que proceda la excepción de cosa juzgada se requiere que el delito y la persona del inculpado sean idénticos a los que fueron materia de la instrucción anterior a la que se puso término en mérito de una resolución ejecutoriada. La identidad de la persona, se refiere sólo a la del procesado y no a la parte acusadora.
a- Identidad de la persona perseguida (eadem persona). El principio representa una garantía de seguridad individual. Sólo ampara a la persona que, perseguida penalmente, haya o no recaído sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, vuelve a ser perseguida en otro procedimiento penal, que tiene por objeto la imputación del mismo hecho. Debe tratarse entonces del mismo imputado en una y otra persecución penal ya sea la persona indicada como autora del hecho o como partícipe en él. Por ello la condena la absolución o el sobreseimiento de un imputado no amparan a otro aunque el fundamento sobre a base de cual se arribó a una solución determinada sea común o se trate de un caso de participación criminal conjunta, ni siquiera se aprovechan las declaraciones de un imputado, etc. Ello indica que, como garantía personal, el principio rige individualmente y no posee efecto extensivo.[6]
b- Identidad del objeto de la persecución (eadem res). : Recae sobre el hecho que resulta materia de imputación, siendo que dos objetos procesales resultan idénticos cuando el reproche consiste en la misma acción u omisión. Debe haber correspondencia entre las hipótesis que fundan los procesos en cuestión. Existe una excepción en los casos que cada uno de los procesos se funda en reglas diferentes que impiden su unificación. Se trata de una identidad fáctica con similar significado jurídico. Se debe impedir que la imputación concreta se repita, cualquiera que sea el significado jurídico que se le ha otorgado en una y otra ocasión para designar el hecho. Porque se mira al hecho como acontecimiento real, como hecho histórico. Así por ejemplo lo que se persiguió como estafa no se puede volver a perseguir como libramiento de cheque sin provisión de fondos o en cuenta cerrada.[7] Incluso circunstancias no acusadas en el primer proceso y por ende no tomadas en cuenta en él para lograr una condena no autoriza a perseguirlo penalmente de nuevo. Alberto BINDER sostiene: “[…] cabe indicar que cuando nos referimos a “los hechos”, estamos aludiendo, en realidad, a una hipótesis. El proceso penal siempre se funda en hipótesis fácticas con algún tipo de significado jurídico. La exigencia de eadem res significa que debe existir correspondencia entre las hipótesis que fundan los procesos en cuestión. Se trata, en todos los casos, de una identidad fáctica, y no de una identidad de calificación jurídica. No es cierto que pueda admitirse un nuevo proceso sobre la base de los mismos hechos y una calificación jurídica distinta. Si los hechos son los mismos, la garantía del ne bis in idem impide la doble persecución penal, sucesiva o simultánea.” [8]
c- Identidad de la causa de la persecución (eadem causa petendi)
Debe tratarse del mismo motivo de persecución: la misma razón jurídica y política de persecución penal, el mismo objetivo del proceso.
Límite al principio en este supuesto: aquí no se trata de una “identidad” como en las exigencias anteriores sino de delinear ciertos límites, en el sentido de permitir la múltiple persecución penal de una misma persona por un mismo hecho, cuando la primera persecución no haya podido arribar a una decisión de mérito o no haya podido examinar la imputación (el mismo hecho), objeto de ambos procesos, desde todos los puntos de vista jurídicos-penales que merece, debido a obstáculos jurídicos. No se trata del caso en el cual por error no agotaron aquello que pudieron agotar sino de una regla jurídica que impide agotar el caso porque inhibe la sentencia de mérito o porque impide “unificar procesalmente la pretensión punitiva” [9]
El principio ne bis in idem tiene efectos muy concretos en el proceso penal. El primero de ellos es la imposibilidad de revisar una sentencia firme en contra del imputado. El imputado que ha sido absuelto no puede ser condenado en un segundo juicio; el que ha sido condenado, no puede ser nuevamente condenado a una sentencia más grave. Por imperio de este principio de ne bis in idem, la única revisión posible es una revisión a favor del imputado.[10] La ley procesal establece las formas de invocar el principio cuando él es conculcado por la actividad procesal. Sí se intenta perseguir nuevamente a quien ya fue absuelto o condenado por el mismo hecho punible, tal inobservancia debe denunciarse por la vía de una excepción denominada “de cosa juzgada”. La autoridad de la cosa juzgada constituye uno de los principios esenciales en que se funda la seguridad jurídica y debe respetarse salvo los casos en que no haya existido un auténtico y verdadero proceso judicial, puesto que aquélla supone la existencia de un juicio regular donde se ha garantizado el contradictorio y fallado libremente por los jueces. Comprobadas las entidades requeridas, persona, objeto y causa para perseguir, no puede el mismo magistrado ni ningún otro, proseguir con la investigación por el mismo asunto. La Cosa Juzgada es un efecto procesal de la sentencia firme, que por elementales razones de seguridad jurídica, impide que lo que en ella se ha resuelto sea atacado dentro del mismo proceso (Cosa Juzgada formal) o en otro proceso (Cosa Juzgada Material). En este último aspecto, el efecto de la Cosa Juzgada material se manifiesta fuera del proceso penal, y hacia el futuro, impidiendo la existencia de un ulterior enjuiciamiento sobre los mismos hechos. [11]
En cambio, si se intenta perseguir a alguien que ya está siendo perseguido por el mismo hecho existe litis pendentia, que planteará una cuestión de competencia, porque uno solo entre los varios tribunales u órganos que tramitan la persecución penal, es el que proseguirá el procedimiento. Es una excepción o defensa anticipada, cuya finalidad es la unificación de los procesos o la suspensión del proceso llevado adelante en contra de este principio. Se la puede imponer en cualquier etapa del proceso.
Cosa juzgada y delito continuado:
En el delito continuado nos encontramos ante una multitud de hechos a los que por mandato de la ley le corresponde una unidad de acción y por ende el tratamiento de un único delito. Para ese tratamiento unitario la ley exige la concurrencia de dos elementos indispensables la existencia de una misma resolución criminal conglobante de todas las conductas y la uniformidad en el ataque de la misma ley penal o una de igual o semejante naturaleza. En consecuencia, qué sucedería si el mismo sujeto es procesado primero por una multitud de hechos que configuran un delito continuado, y luego en el otro proceso se le pretende juzgar por uno o algunos de esa multitud de hechos que configuraban ese delito continuado: ¿estaríamos ante un doble juzgamiento? para la determinación de identidad de hecho, es imprescindible remitirse a su significado jurídico. Los procesos de subsunción son un camino de ida y vuelta, en los que se transita de la información fáctica a la norma jurídica y de ésta a los hechos otra vez. Siempre que, según el orden jurídico, se trate de una misma entidad fáctica, con similar significado jurídico en términos generales – y aquí “similar” debe entendido del modo más amplio posible –, entonces debe operar el principio ne bis in idem”. Por lo que, sólo cuando claramente se trata de hechos diferentes será admisible una nueva persecución penal. [12]
En el delito continuado se consideran los casos de pluralidad de acciones homogéneas que, a pesar de encuadrar cada una de ellas en el mismo tipo penal o en tipos penales con igual núcleo típico, una vez realizada la primera, las posteriores se aprecian como su continuación, presentando así una dependencia o vinculación en virtud de la cual se las somete a una única desvaloración normativa, que las reduce a una unidad delictiva. La persecución penal en el delito continuado agota todas las acciones que lo integran, aun cuando no hayan sido conocidas ni debatidas durante el procedimiento. Ya que en caso contrario, si debido al descubrimiento de hechos de dependientes del principal el cual ya fue juzgado, éstos fueron perseguidos penalmente, no solamente se violaría el principio consagrado en nuestra Constitución ne bis in idem, sino también el principio de debido proceso. Existen ciertos supuestos donde no se aplica la cosa juzgada en los hechos constitutivos de delito continuado. Así, cuando el autor sentenciado por delito continuado reitera su conducta delictiva se rompe el tratamiento unitario de los hechos, ya que falta un elemento esencial para la construcción del delito continuado: el dolo global o la unidad del designio criminal. La reiteración de la conducta delictiva se basa en un nuevo designio criminal distinto al juzgado en el primer delito continuado.
Análisis jurisprudencial:
En 1968, con el más prestigioso de los fallos dictados por la Corte en materia de procedimiento penal, “Mattei, Ángel” [13], surge una afirmación concreta referida a la regla “ne bis in idem” (mencionada, como es habitual, como “non bis in idem”). Aunque la doctrina de este caso alude principalmente a la afectación del derecho de defensa en juicio por la excesiva demora del proceso, está claro que la regla constituye uno de los tres fundamentos legales en que se basa el fallo y que se la califica como pilar básico del ordenamiento penal señalándose su fundamento garantizador y su raigambre constitucional. No está dicho cuál es la disposición constitucional que la contiene pero parece poder deducirse que sería el resguardo de la defensa en juicio del artículo 18.
En el caso “Polack” [14] resuelto en 1998 fue considerada violatoria de la garantía contra la doble persecución la sentencia del tribunal superior que anulaba el fallo de absolución y el debate previo, en razón de errores y vicios de la acusación. Los considerandos de este fallo de la Corte son verdaderamente destacables y enuncian claramente algunos principios que era indispensable ratificar. Por un lado, que la garantía del debido proceso ha sido establecida a favor del acusado y, por otra parte, que la garantía contra la doble persecución reconoce por fundamento sustancial que: “…no es posible permitir que el Estado, con todos sus recursos y poder, lleve a cabo esfuerzos repetidos para condenar a un individuo por un
supuesto delito…”.
En 2003 se registra un caso que merece comentario, no tanto por la notoriedad del imputado ni por el caso en sí. Se trata del fallo del 21 de agosto de 2003 “Videla, Jorge Rafael” [15] en el que aparece tratada con cierto detenimiento la cuestión que nos ocupa. Se diría que el tribunal, no obstante desestimar el planteo de doble persecución, aprovechó la oportunidad para hacer un obiter dictum y enunciar una serie de conclusiones ilustrativas. En el considerando 8° se encuentran puntualizadas las siguientes: 1) el carácter garantizador del principio y su origen en la enmienda V de la constitución de los Estados Unidos; 2) su reconocimiento implícito en la Constitución Nacional como garantía no enumerada; 3) su incorporación de manera expresa por la Convención Americana de Derechos Humanos en el artículo 75 de la Carta; 4) su extensión a los casos de nuevo proceso, es decir su aplicación aún antes que haya una segunda sentencia; 5) la adopción del temperamento que propician los autores de la doctrina para determinar cuando es que existe doble persecución, vale decir la verificación de que se dan las “tres identidades” (de personas, objeto y causa). Otra precisión significativa señala que la duplicidad prohibida es la que concierne al hecho, no la relativa a las diferentes configuraciones legales posibles.[16]
Notas:
[1] VIVAS USSHER, G. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Córdoba: Alveroni, 1999, p. 150.
[2] MAIER JULIO B. J., Derecho Procesal Penal T I, Fundamentos Ed. Del Puerto
pág. 597
[3] NÚÑEZ, Non bis in idem, pág. 315
[4] ALEJANDRO D. CARRIO, “Garantías constitucionales en el proceso penal, Editorial Hammurabi, pág. 589
[5] MAIER JULIO B. J., Derecho Procesal Penal T I, Fundamentos Ed. Del Puerto , pág. 602
[6] DE LA RÚA FERNANDO, Non bis in idem II, 3, pág 317
[7] MAIER JULIO B. J., Derecho Procesal Penal T I, Fundamentos Ed. Del Puerto , pág 607
[8] BINDER, Alberto M., Introducción al Derecho Procesal Penal, Ed. Ad Hoc. 2002, p. 170
[9] NÚÑEZ, Non bis in idem, pág. 324
[10] BINDER, A. Introducción al Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Ad Hoc, 2002, p. 174.
[11] GÓMEZ DE LIAÑO, F. El Proceso Penal. Oviedo: Fórum, 1996, p. 241.
[12] BINDER, A. Introducción al Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Ad Hoc, 2002, p. 172
[13] CSJN- Fallos 272:188
[14] CSJN- Fallos 321:2826
[15] CSJN- Fallos 326:2805
[16] “Garantías constitucionales en la investigación penal” compilado por Florencia Plazas y Luciano Hazan, ed. Del Puerto, 2006.
NE BIS IN IDEM (inadmisibilidad de la persecución penal múltiple)
EXPONE: 13 de mayo
Concepto:
El Estado no puede someter a proceso a un imputado dos veces por el mismo hecho, sea en forma simultánea o sucesiva. Esto significa que una persona no puede ser sometida a una doble condena. Sí puede ser sometida a un segundo proceso si el objeto de este último consiste en revisar la sentencia condenatoria del primero para determinar si es admisible una revocación de esa condena y una absolución.
La prohibición que trae consigo el principio ne bis in idem, impone que nadie puede ser juzgado por un mismo hecho dos veces, evitando así que una persona sufra la reacción penal en forma reiterada, respecto de un mismo objeto de juzgamiento. Esta garantía busca limitar el poder de persecución y de juzgamiento, autolimitándose al Estado y prohibiéndose al legislador y demás poderes estatales la persecución penal múltiple y, consecuentemente, que exista un plural juzgamiento. [1]
Rango constitucional de la garantía:
La garantía no aparece formulada de forma explícita en nuestra Constitución, sino que puede ser considerada como una derivación del principio de la inviolabilidad de la defensa contenida en el artículo 18. Pero su significado como garantía individual ha sido reconocido internacionalmente, por ejemplo la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 8 inc. 4 dispone que “ el inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”. El Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos en el artículo 14 inc 7 dice “nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento Penal de cada país”. Todas estas declaraciones pasaron a formar parte del Derecho interno de la República Argentina como reglas de jerarquía constitucional (art. 75 inc 22). Por su parte la Corte Suprema de la Nación en ocasiones ha sido reacia a reconocer esta garantía pero no por su desconocimiento sino porque al no encontrarla enumerada como sí sucede con otras, le cuesta desarrollarla y la mal interpreta cuando se coloca frente a un caso concreto, tanto es así que aún con interpretaciones incorrectas ha mencionado la regla como emanada del derecho de defensa o del de igualdad ante la ley o ha resuelto un caso sin mencionar la garantía.[2]
Fórmulas de la garantía:
Cada vez que se alude al principio esto se hace mediante dos fórmulas de diversa extensión. Una de ellas de alcance más restringido se refiere sólo a la reacción penal material, a la consecuencia de la perpetración de un hecho punible, sea una condena, pena o castigo. La consecuencia que de ella se deriva es la carencia de reparos jurídicos para admitir la revisión de una sentencia firme, aun en contra del imputado absuelto o del condenado por un hecho punible menos grave o una pena más leve que la correspondiente y en general la ausencia de reparos jurídicos para concebir el recurso del acusador contra la sentencia. Lo que garantiza es que una persona no sufra la reacción penal más de una vez.
La segunda fórmula de alcance más amplio, impide la múltiple persecución penal, se extiende como garantía de seguridad para el imputado, al terreno del procedimiento penal, por esa razón tiene también sentido procesal y cubre el riesgo de una persecución penal renovada cuando ha fenecido la anterior o aún está en trámite. La fórmula extiende su influencia al mismo trámite procesal, declarando inadmisible tanto el regreso sobre una persecución penal ya agotada, como la persecución penal simultánea ante distintas autoridades y no tan solo por razones meramente formales relativas a cuestiones de competencia.
Existen fórmulas intermedias como la de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que concede sólo al imputado absuelto la garantía de no ser sometido nuevamente a juicio.
El sujeto y el objeto:
Las palabras “procesado” y “perseguido judicialmente” aluden a cierto progreso de la persecución penal, a un estadio procesal más o menos determinado, se podría interpretar que el principio sólo ampara al imputado cuya persecución penal ha alcanzado cierta importancia procesal, aplicando este significado, el imputado perseguido penalmente que no ha sido “procesado” queda fuera del amparo de la garantía. La palabra “delito” utilizada en ocasiones para designar al objeto de la garantía es entendido por la doctrina penal como la figura abstracta que define la ley penal (delito de homicidio, de robo) y no para aludir al hecho de la vida o comportamiento concreto que es objeto del procedimiento. Por lo que la discusión recae acerca de si lo que se impide es perseguir nuevamente el hecho tal cual está calificado, permitiéndose perseguirlo bajo otra calificación jurídica o la materia de la garantía la constituye el mismo hecho como acontecimiento histórico sin importar la subsunción legal que se efectúe en el procedimiento concreto.[3]
Por su parte Carrió interpreta que “de igual manera los casos donde quién está siendo investigado por un hecho criminal enfrenta un nuevo proceso por el mismo hecho, pueden dar pie a posibles planteos de doble juzgamiento, aún sin existir ninguna condena previa.”[4] La doctrina nacional ha hecho caso omiso de las diversas palabras utilizadas para definir el principio, considerando que la ley pretende proteger a cualquier imputado con abstracción del grado alcanzado por el procedimiento del riesgo de una nueva persecución penal, simultánea o sucesiva por el mismo hecho. Esta no inhibe el recurso de revisión por condena injusta, a favor del reo, las garantías sólo juegan a favor, no en contra de quien sufre el poder penal del Estado, y revisar la condena para lograr la absolución o una sanción más benigna no significa perseguirlo penalmente.[5]
Requisitos generales:
Para que la regla funcione y produzca su efecto impeditivo característico, la imputación tiene que ser idéntica, y la imputación es idéntica cuando tiene por objeto el mismo comportamiento atribuido a la misma persona (identidad de objeto-eadem res). Se trata de la identidad fáctica, con prescindencia de la calificación legal (nomen iuris) atribuida. Para que proceda la excepción de cosa juzgada se requiere que el delito y la persona del inculpado sean idénticos a los que fueron materia de la instrucción anterior a la que se puso término en mérito de una resolución ejecutoriada. La identidad de la persona, se refiere sólo a la del procesado y no a la parte acusadora.
a- Identidad de la persona perseguida (eadem persona). El principio representa una garantía de seguridad individual. Sólo ampara a la persona que, perseguida penalmente, haya o no recaído sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, vuelve a ser perseguida en otro procedimiento penal, que tiene por objeto la imputación del mismo hecho. Debe tratarse entonces del mismo imputado en una y otra persecución penal ya sea la persona indicada como autora del hecho o como partícipe en él. Por ello la condena la absolución o el sobreseimiento de un imputado no amparan a otro aunque el fundamento sobre a base de cual se arribó a una solución determinada sea común o se trate de un caso de participación criminal conjunta, ni siquiera se aprovechan las declaraciones de un imputado, etc. Ello indica que, como garantía personal, el principio rige individualmente y no posee efecto extensivo.[6]
b- Identidad del objeto de la persecución (eadem res). : Recae sobre el hecho que resulta materia de imputación, siendo que dos objetos procesales resultan idénticos cuando el reproche consiste en la misma acción u omisión. Debe haber correspondencia entre las hipótesis que fundan los procesos en cuestión. Existe una excepción en los casos que cada uno de los procesos se funda en reglas diferentes que impiden su unificación. Se trata de una identidad fáctica con similar significado jurídico. Se debe impedir que la imputación concreta se repita, cualquiera que sea el significado jurídico que se le ha otorgado en una y otra ocasión para designar el hecho. Porque se mira al hecho como acontecimiento real, como hecho histórico. Así por ejemplo lo que se persiguió como estafa no se puede volver a perseguir como libramiento de cheque sin provisión de fondos o en cuenta cerrada.[7] Incluso circunstancias no acusadas en el primer proceso y por ende no tomadas en cuenta en él para lograr una condena no autoriza a perseguirlo penalmente de nuevo. Alberto BINDER sostiene: “[…] cabe indicar que cuando nos referimos a “los hechos”, estamos aludiendo, en realidad, a una hipótesis. El proceso penal siempre se funda en hipótesis fácticas con algún tipo de significado jurídico. La exigencia de eadem res significa que debe existir correspondencia entre las hipótesis que fundan los procesos en cuestión. Se trata, en todos los casos, de una identidad fáctica, y no de una identidad de calificación jurídica. No es cierto que pueda admitirse un nuevo proceso sobre la base de los mismos hechos y una calificación jurídica distinta. Si los hechos son los mismos, la garantía del ne bis in idem impide la doble persecución penal, sucesiva o simultánea.” [8]
c- Identidad de la causa de la persecución (eadem causa petendi)
Debe tratarse del mismo motivo de persecución: la misma razón jurídica y política de persecución penal, el mismo objetivo del proceso.
Límite al principio en este supuesto: aquí no se trata de una “identidad” como en las exigencias anteriores sino de delinear ciertos límites, en el sentido de permitir la múltiple persecución penal de una misma persona por un mismo hecho, cuando la primera persecución no haya podido arribar a una decisión de mérito o no haya podido examinar la imputación (el mismo hecho), objeto de ambos procesos, desde todos los puntos de vista jurídicos-penales que merece, debido a obstáculos jurídicos. No se trata del caso en el cual por error no agotaron aquello que pudieron agotar sino de una regla jurídica que impide agotar el caso porque inhibe la sentencia de mérito o porque impide “unificar procesalmente la pretensión punitiva” [9]
El principio ne bis in idem tiene efectos muy concretos en el proceso penal. El primero de ellos es la imposibilidad de revisar una sentencia firme en contra del imputado. El imputado que ha sido absuelto no puede ser condenado en un segundo juicio; el que ha sido condenado, no puede ser nuevamente condenado a una sentencia más grave. Por imperio de este principio de ne bis in idem, la única revisión posible es una revisión a favor del imputado.[10] La ley procesal establece las formas de invocar el principio cuando él es conculcado por la actividad procesal. Sí se intenta perseguir nuevamente a quien ya fue absuelto o condenado por el mismo hecho punible, tal inobservancia debe denunciarse por la vía de una excepción denominada “de cosa juzgada”. La autoridad de la cosa juzgada constituye uno de los principios esenciales en que se funda la seguridad jurídica y debe respetarse salvo los casos en que no haya existido un auténtico y verdadero proceso judicial, puesto que aquélla supone la existencia de un juicio regular donde se ha garantizado el contradictorio y fallado libremente por los jueces. Comprobadas las entidades requeridas, persona, objeto y causa para perseguir, no puede el mismo magistrado ni ningún otro, proseguir con la investigación por el mismo asunto. La Cosa Juzgada es un efecto procesal de la sentencia firme, que por elementales razones de seguridad jurídica, impide que lo que en ella se ha resuelto sea atacado dentro del mismo proceso (Cosa Juzgada formal) o en otro proceso (Cosa Juzgada Material). En este último aspecto, el efecto de la Cosa Juzgada material se manifiesta fuera del proceso penal, y hacia el futuro, impidiendo la existencia de un ulterior enjuiciamiento sobre los mismos hechos. [11]
En cambio, si se intenta perseguir a alguien que ya está siendo perseguido por el mismo hecho existe litis pendentia, que planteará una cuestión de competencia, porque uno solo entre los varios tribunales u órganos que tramitan la persecución penal, es el que proseguirá el procedimiento. Es una excepción o defensa anticipada, cuya finalidad es la unificación de los procesos o la suspensión del proceso llevado adelante en contra de este principio. Se la puede imponer en cualquier etapa del proceso.
Cosa juzgada y delito continuado:
En el delito continuado nos encontramos ante una multitud de hechos a los que por mandato de la ley le corresponde una unidad de acción y por ende el tratamiento de un único delito. Para ese tratamiento unitario la ley exige la concurrencia de dos elementos indispensables la existencia de una misma resolución criminal conglobante de todas las conductas y la uniformidad en el ataque de la misma ley penal o una de igual o semejante naturaleza. En consecuencia, qué sucedería si el mismo sujeto es procesado primero por una multitud de hechos que configuran un delito continuado, y luego en el otro proceso se le pretende juzgar por uno o algunos de esa multitud de hechos que configuraban ese delito continuado: ¿estaríamos ante un doble juzgamiento? para la determinación de identidad de hecho, es imprescindible remitirse a su significado jurídico. Los procesos de subsunción son un camino de ida y vuelta, en los que se transita de la información fáctica a la norma jurídica y de ésta a los hechos otra vez. Siempre que, según el orden jurídico, se trate de una misma entidad fáctica, con similar significado jurídico en términos generales – y aquí “similar” debe entendido del modo más amplio posible –, entonces debe operar el principio ne bis in idem”. Por lo que, sólo cuando claramente se trata de hechos diferentes será admisible una nueva persecución penal. [12]
En el delito continuado se consideran los casos de pluralidad de acciones homogéneas que, a pesar de encuadrar cada una de ellas en el mismo tipo penal o en tipos penales con igual núcleo típico, una vez realizada la primera, las posteriores se aprecian como su continuación, presentando así una dependencia o vinculación en virtud de la cual se las somete a una única desvaloración normativa, que las reduce a una unidad delictiva. La persecución penal en el delito continuado agota todas las acciones que lo integran, aun cuando no hayan sido conocidas ni debatidas durante el procedimiento. Ya que en caso contrario, si debido al descubrimiento de hechos de dependientes del principal el cual ya fue juzgado, éstos fueron perseguidos penalmente, no solamente se violaría el principio consagrado en nuestra Constitución ne bis in idem, sino también el principio de debido proceso. Existen ciertos supuestos donde no se aplica la cosa juzgada en los hechos constitutivos de delito continuado. Así, cuando el autor sentenciado por delito continuado reitera su conducta delictiva se rompe el tratamiento unitario de los hechos, ya que falta un elemento esencial para la construcción del delito continuado: el dolo global o la unidad del designio criminal. La reiteración de la conducta delictiva se basa en un nuevo designio criminal distinto al juzgado en el primer delito continuado.
Análisis jurisprudencial:
En 1968, con el más prestigioso de los fallos dictados por la Corte en materia de procedimiento penal, “Mattei, Ángel” [13], surge una afirmación concreta referida a la regla “ne bis in idem” (mencionada, como es habitual, como “non bis in idem”). Aunque la doctrina de este caso alude principalmente a la afectación del derecho de defensa en juicio por la excesiva demora del proceso, está claro que la regla constituye uno de los tres fundamentos legales en que se basa el fallo y que se la califica como pilar básico del ordenamiento penal señalándose su fundamento garantizador y su raigambre constitucional. No está dicho cuál es la disposición constitucional que la contiene pero parece poder deducirse que sería el resguardo de la defensa en juicio del artículo 18.
En el caso “Polack” [14] resuelto en 1998 fue considerada violatoria de la garantía contra la doble persecución la sentencia del tribunal superior que anulaba el fallo de absolución y el debate previo, en razón de errores y vicios de la acusación. Los considerandos de este fallo de la Corte son verdaderamente destacables y enuncian claramente algunos principios que era indispensable ratificar. Por un lado, que la garantía del debido proceso ha sido establecida a favor del acusado y, por otra parte, que la garantía contra la doble persecución reconoce por fundamento sustancial que: “…no es posible permitir que el Estado, con todos sus recursos y poder, lleve a cabo esfuerzos repetidos para condenar a un individuo por un
supuesto delito…”.
En 2003 se registra un caso que merece comentario, no tanto por la notoriedad del imputado ni por el caso en sí. Se trata del fallo del 21 de agosto de 2003 “Videla, Jorge Rafael” [15] en el que aparece tratada con cierto detenimiento la cuestión que nos ocupa. Se diría que el tribunal, no obstante desestimar el planteo de doble persecución, aprovechó la oportunidad para hacer un obiter dictum y enunciar una serie de conclusiones ilustrativas. En el considerando 8° se encuentran puntualizadas las siguientes: 1) el carácter garantizador del principio y su origen en la enmienda V de la constitución de los Estados Unidos; 2) su reconocimiento implícito en la Constitución Nacional como garantía no enumerada; 3) su incorporación de manera expresa por la Convención Americana de Derechos Humanos en el artículo 75 de la Carta; 4) su extensión a los casos de nuevo proceso, es decir su aplicación aún antes que haya una segunda sentencia; 5) la adopción del temperamento que propician los autores de la doctrina para determinar cuando es que existe doble persecución, vale decir la verificación de que se dan las “tres identidades” (de personas, objeto y causa). Otra precisión significativa señala que la duplicidad prohibida es la que concierne al hecho, no la relativa a las diferentes configuraciones legales posibles.[16]
Notas:
[1] VIVAS USSHER, G. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Córdoba: Alveroni, 1999, p. 150.
[2] MAIER JULIO B. J., Derecho Procesal Penal T I, Fundamentos Ed. Del Puerto
pág. 597
[3] NÚÑEZ, Non bis in idem, pág. 315
[4] ALEJANDRO D. CARRIO, “Garantías constitucionales en el proceso penal, Editorial Hammurabi, pág. 589
[5] MAIER JULIO B. J., Derecho Procesal Penal T I, Fundamentos Ed. Del Puerto , pág. 602
[6] DE LA RÚA FERNANDO, Non bis in idem II, 3, pág 317
[7] MAIER JULIO B. J., Derecho Procesal Penal T I, Fundamentos Ed. Del Puerto , pág 607
[8] BINDER, Alberto M., Introducción al Derecho Procesal Penal, Ed. Ad Hoc. 2002, p. 170
[9] NÚÑEZ, Non bis in idem, pág. 324
[10] BINDER, A. Introducción al Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Ad Hoc, 2002, p. 174.
[11] GÓMEZ DE LIAÑO, F. El Proceso Penal. Oviedo: Fórum, 1996, p. 241.
[12] BINDER, A. Introducción al Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Ad Hoc, 2002, p. 172
[13] CSJN- Fallos 272:188
[14] CSJN- Fallos 321:2826
[15] CSJN- Fallos 326:2805
[16] “Garantías constitucionales en la investigación penal” compilado por Florencia Plazas y Luciano Hazan, ed. Del Puerto, 2006.
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