GRUPO 3. EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA OBTENIDA ILEGALMENTE

Exclusión de la prueba obtenida ilegalmente
Expone el 2 de mayo

Antecedentes. Los primeros casos sobre el principio de exclusión de la prueba obtenida ilegalmente[1]

Un primer precedente de importancia lo constituyo el caso “Charles y Hermanos”[2] . La cuestión, no volvió a ser tratada hasta que la Corte resolvió casi un siglo después el caso “Montenegro”[3]. Por ultimo, un caso similar a la de “Charles y Hermanos” se presento posteriormente en “Fiorentino”[4].
Estos tres casos guardan en común importantes semejanzas. En los tres, agentes del orden habían obtenido pruebas de la comisión de un delito a partir de procedimientos cumplidos con violación de preceptos de jerarquía constitucional (en “Charles Hermanos” y “Fiorentino” a través de un allanamiento ilegal; en “Montenegro”, por medio de torturas). En estos casos, además, existían serios indicios de que los imputados eran culpables de delito por el que se los acuso. El material encontrado en el comercio de Charles Hermanos y las sustancias halladas en lo de Fiorentino eran en si mismas indicativas de la comisión de un delito. En Montenegro a su vez, los dichos vertidos por este bajo torturas en sede policial permitieron localizar en su domicilio efectos robados.
En todos estos casos, la Corte Suprema se pronuncio por la inadmisibilidad de los medios de prueba obtenidos a través de dicha ilegalidad. Así, fueron excluidos como elemento de cargo tanto el material incriminatorio encontrado en los allanamientos cumplidos en los domicilios de Charles Hermanos y de Fiorentino, como los dichos vertidos por Montenegro en su confesión extrajudicial.
El fundamento dado por la Corte para decretar tal exclusión fue fundamentalmente de carácter ético. En “Charles Hermanos” hablo de que “la ley en el interés de la moral y la seguridad” declaraba a dicho material incriminatorio como inadmisible. En “Montenegro” y “Fiorentino”, acuño la expresión de que otorgar valor al resultado de un delito (se refiere al cometido por los agentes desorden al obtener la prueba) y apoyar sobre el una sentencia judicial, no solo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito.

Excepciones a la regla de exclusión indicadas en “Rayford” y su aplicación en casos posteriores[5]

a- La existencia de una “fuente independiente”. El criterio de la Corte

Una primera excepción a la regla de exclusión mencionada por la Corte en “Rayford”[6] existiría en caso de que hubiese un cauce de investigación distinto del que culmina con el procedimiento ilegitimo, de resultas de lo cual pueda afirmarse que existía la posibilidad de adquirir la prueba cuestionada por una fuente distinta o autónoma.

El caso “Ruiz, Roque”[7] importo una afirmación de esta excepción. Allí, en el marco de una investigación sobre robos a taxistas, la policía había obtenido la confesión extrajudicial del procesado. Hechos posteriores permitieron sospechar que esa confesión había sido extraída bajo apremios. La confesión policial sirvió además para ubicar a los taxistas despojados, los cuales declararon en contra de Ruiz. La confesión policial del procesado, por ultimo, permitió también ubicar a un comerciante con el cual Ruiz negociara los efectos sustraídos de uno de los taxistas.
Respecto de dos de los robos a los taxistas incluidos en la confesión, había existido una fuente autónoma de investigación. En efecto, en un procedimiento policial previo a la detención de Ruiz y que se originara en un asalto a una farmacia, la policía había ya secuestrado un documento de identidad, el cual se determino pertenecía a uno de los taxistas despojados por Ruiz. También se había secuestrado el auto-taxímetro utilizado para el asalto a la farmacia, el cual resulto ser uno de los autos robados previamente por Ruiz. Condenado en las instancias ordinarias, Ruiz llevo el caso a la Corte por vía del recurso extraordinario. Dos de las condenas fueron confirmadas. El Alto tribunal tuvo en cuenta para ello que aun cuando la confesión ilegitima de Ruiz había permitido la individualización de las victimas y los reconocimientos que estos hicieron de Ruiz, existían en la causa otras pruebas “independientes de las manifestaciones irregulares” y que habían sido obtenidas “de manera objetiva y directa”.
La Corte se refirió, al documento hallado y al automóvil secuestrado en oportunidad al asalto a la farmacia. Estas probanzas permitían en este caso afirmar que se estaba ante la posibilidad de adquisición de las evidencias por otras fuentes distintas de las que se tengan por ilegitimas.
En suma, si existe en un proceso un cauce de investigación distinto del que se tenga por ilegitimo, de manera de poder afirmarse que existía la posibilidad de adquirir la prueba cuestionada por una fuente independiente, entonces esa prueba será valida.
Respecto de este ultimo caso, la Corte señalo que no hubo varios caminos de investigación, sino uno solo, cuya senda original estuvo viciada y contamino todo su curso.

b- Atenuación por hechos intervinientes:
Los testimonios dotados de “voluntad autónoma” y el efectivo “ejercicio de los derechos”

Según también explico la Corte en “Rayford”, la conexión entre la ilegalidad inicial y la prueba cuestionada puede asimismo reconocer factores de atenuación. Uno de ellos estaría dado por la aparición de un testimonio incriminante. La Corte señalo así que la prueba que proviene directamente de las personas a través de sus dichos, por hallarse ellas dotadas de voluntad autónoma, admite mayores posibilidades de atenuación de la regla. Por ultimo agrego que el grado de libertad de quien declara no es irrelevante para juzgar sobre la libertad de sus manifestaciones, de modo que la exclusión requiere, en estos supuestos, un vínculo mas inmediato entre la ilegalidad y el testimonio que el exigido para descalificar la prueba material.
Entonces podría afirmarse que la confesión prestada constituye un acto de libre voluntad, con fuerza suficiente como para interrumpir la conexión existente entre esa confesión y la irregularidad inicial.
Una situación particular se plantearía si, en algún momento de la cadena causal posterior a la ilegalidad inicial, un juez dictara una orden de allanamiento; en ese caso, creo, la validez de la prueba incriminatoria encontrada en ese allanamiento debería ser admitida solo si al juez le fuesen presentados los hechos tal como sucedieron, sin retacearle ninguna información



El imputado como órgano de prueba.

En el procedimiento penal, el objetivo es conocer acerca de la imputación del comportamiento de una persona, y nadie mejor que esa persona para saber si la afirmación es cierta o no. Sin embargo, la garantía expresada en el Art.18 de nuestra Constitución Nacional: “Nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo”, muestra que se requiere de la voluntad del imputado, expresada libremente y sin coacción, a la hora de declarar.
Las constituciones provinciales ratifican este principio: limitan su operatividad, casi siempre, al ámbito penal o al procedimiento penal, y lo extienden, regularmente, al cónyuge y a ciertos parientes próximos. [8]
De esta garantía se desprenden:
1) La facultad del imputado de abstenerse a declarar
2) La voluntariedad de la declaración del imputado
3) La libertad de decisión del imputado durante su declaración.

El hecho de no respetar dichas garantías durante la declaración, provoca que los datos obtenidos mediante ella no puedan ser utilizados sino en defensa del imputado. Es decir, si los datos obtenidos no lo favorecen, serán inválidos para el juez a la hora de dictar sentencia, si fueran beneficiarios con respecto a la situación del imputado en la causa, se tendrán en cuenta, independientemente de que quienes hayan violado dichas garantías obtengan las consecuencias jurídicas correspondientes.

Con respecto a las garantías, cuando nombramos la “voluntariedad de la declaración del imputado”, nos referimos a la prohibición de utilizar métodos para el interrogatorio que pueden llegar a excluir la voluntariedad del imputado, como son psicofármacos, hipnosis, etc., ya que afectan la libertad de decidir.
El punto de conflicto se ubica en el consentimiento del imputado. Se admite la utilización de estos métodos, siempre que lo requiera el propio imputado, con información suficiente sobre sus derechos y asistencia técnica previa obligatoria (deliberación con su defensor), y que el método sea autorizado científicamente y ordinariamente utilizado en el trafico social (permitido). [9]
El Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, en su Art.7, no prohíbe recurrir a estos medios si se cuenta con el consentimiento libre del interesado.
Con respecto a la “libertad de decisión del imputado durante su declaración”, nuestra Constitución declara: “quedan abolidos para siempre… toda especie de tormento”. Se refiere a la prohibición de practicarle tanto al imputado como a los demás órganos de prueba cualquier coacción, física o moral, para que revele lo que supuestamente conoce, salvo dicha coacción esté prevista en la ley, y tal ley sea valida constitucionalmente, como es el caso de la privación de la libertad preventiva.
Se debe aclarar que la garantía solo ampara a una persona como sujeto u órgano de prueba, esto es, como quien, con su relato, incorpora al procedimiento un conocimiento cierto o probable sobre un objeto de prueba. No la ampara, en cambio, cuando ella misma es objeto de prueba. [10] Ej. Cuando se extrae una muestra de sangre, la persona puede ser forzada, en principio, al examen.
La utilización de tormentos, constituye una acción punible, factible de cometerse por omisión y prevista en su forma culposa (CP, arts. 144 tercero y siguientes).

Para observar más garantías del imputado que deben ser respetadas en el proceso judicial, citaremos fragmentos de casos que permiten observar la postura de la Corte Suprema de Justicia al respecto de cada una de esas garantías.

- Declaraciones bajo Juramento.
En el caso “Mendoza”, la corte dijo: …”no hay duda que exigir juramento al imputado a quien se va a interrogar, constituye una manera de obligarle a declarar en su contra. […] La prohibición de obligar a una persona a declarar contra si misma se ve violada si se interroga como testigo, bajo juramento de decir verdad, a la persona que según el interrogatorio aparece como sospechada de ser autor o cómplice de los supuestos hechos que se trata de esclarecer”. [11]
- Testigo que declara falsamente para no incriminarse
Diversos tribunales inferiores han coincidido en que la garantía de no ser obligado a declarar contra uno mismo debe proteger al testigo que declara falsamente a fin de no incriminarse.
- Exhortación al imputado a decir la verdad
En el caso “Shoklender y otro”, la Corte expresó: “Además de garantizar al procesado la posibilidad de negarse a declarar, … excluye expresamente la posibilidad de exigirle juramento o promesa de decir verdad, y simplemente hace referencia a una eventual exhortación a producirse con ella”. [12]
- Conocer por parte del imputado su derecho a negarse a declarar.
La Corte argumentó que si bien el imputado puede negarse a declarar, no es obligatoriedad del juez darle a conocer dicha potestad.

Por ultimo, debemos mencionar una garantía que se encuentra en el ámbito extrajudicial, que también puede provocar la inexigibilidad de la prueba, que se refiere a la competencia de la autoridad correspondiente a recibir las confesiones de los procesados.
El Art.316 del CP, que determinaba los requisitos que debía reunir una confesión, pasó a incluir un párrafo señalando que la confesión “debe ser hecha ante el juez competente”, y que “la prestada ante la autoridad de prevención carecerá de valor probatorio y no podría ser usada en la causa”


Protección del domicilio, las comunicaciones y los papeles privados.

Nuestra Constitución dice: “El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinara en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación”. [13]
La autoridad competente para emitir la orden de allanamiento la constituyen los jueces, pero en caso de peligro en la demora, se puede aceptar que otros funcionarios allanen, intercepten las comunicaciones o secuestren papeles privados sin la orden de un juez; pero la medida debe ser sometida a la autorización judicial, en un plazo breve, si ella no se presta, quedará sin efecto la medida y carecerán de valor probatorio los resultados obtenidos.
Las exigencias mínimas para allanar, ocupar papeles privados o interceptar comunicaciones, son: la existencia de una persecución penal concreta, un cierto grado de conocimiento sobre él, la probabilidad de que nos hallemos frente a un hecho punible, y la necesidad de las medidas para impedir su resultado, o para asegurar elementos de prueba sobre la infracción, la persona del autor o del participe en él. […]. La orden misma debe determinar concretamente su finalidad de modo preciso, constando en ella, por ejemplo, el lugar que debe ser allanado, los papeles o las cosas a secuestrar, las comunicaciones a interceptar, etcétera. [14]

El valor del consentimiento

- Inviolabilidad del domicilio.
La ley penal, cuando prohíbe la violación del domicilio (CP, 150) concede al consentimiento valor primordial para eliminar la prohibición, mientras que, cuando a continuación (CP, 151) prohíbe el allanamiento de una autoridad publica, contrario a la ley reglamentaria, no repite la formula y calla por completo sobre el consentimiento y su efecto de excluir la prohibición.
Este derecho que existe en el art. 150, implica el poder del individuo para establecer el alcance de su ámbito privado, tiene sentido como limite frente a las personas que no ejercen poder estatal, pero parece insuficiente frente a órganos dotados de la fuerza que supone el poder estatal.
Por lo anterior, La Constitución contiene la cláusula que declara “inviolable el domicilio, la correspondencia y los papeles privados”, tolerando que la ley establezca los casos en los cuales se puede proceder a su allanamiento y ocupación, las exigencias para su justificación y las formalidades bajo las cuales se debe proceder: una decisión judicial fundada y una orden escrita, a excepción de los casos de necesidad.
De esta manera, la ley aclara que el consentimiento carece de valor legitimante, que no es cuestión de pedirle permiso al interesado para eludir la decisión y la orden judicial, sino, por el contrario, de recabar previamente la autorización de un juez, como regla, antes de visitar o molestar a los particulares.[15]
Si el allanamiento ejecutado sin orden judicial es reputado inadmisible por el juicio posterior, pierden toda virtualidad probatoria los resultados que con él se hayan obtenido.

- La correspondencia y las comunicaciones

Los mismos principios expresados para el allanamiento, rigen también, para las comunicaciones y los papeles privados.
Una vez secuestrados la correspondencia o los papeles privados, solo el juez se entera de su contenido y, mediante una nueva resolución judicial, puede exponerlos a la publicidad del procedimiento cuando sean útiles para la averiguación de su objeto.
El consentimiento expreso, habilita su valoración como elemento de prueba.
Las leyes procesales penales, declaran inadmisible la interceptación de las comunicaciones escritas y orales entre el imputado y su defensor o el secuestro de los escritos y hasta incluyen comunicaciones o documentos a los cuales se extiende el derecho o el deber de abstenerse de declarar testimonialmente. Los códigos argentinos limitan esta prohibición a las comunicaciones escritas.

- Limites de la actividad probatoria en el proceso penal
La decisión judicial contraria al interés del portador de la garantía no puede ser fundada en elementos de prueba obtenidos mediante su inobservancia o con violación de las formas previstas en resguardo de la garantía.
La cuestión no se reduce a la custodia de las garantías, sino que abarca también el resguardo de las formas probatorias previstas por la ley, el análisis de los elementos de prueba idóneos o admisibles para fundar una resolución judicial y, por ende, de estudiar cuales son las facultades jurídicas de quienes operan el procedimiento y cuales sus limites, materia propia de las reglas potestativas.

Requisitos de la prueba para ser válida
La prueba presenta cuatro aspectos que pueden ser analizados por separado: 1-Elemento de prueba: Es todo dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la imputación objetiva. Caracteres: a- Objetividad: El dato debe provenir del mundo externo al proceso y no ser mero fruto del conocimiento privado del juez, carente de acreditación objetiva. b- Legalidad: La legalidad será presupuesto indispensable para su utilización en abono de un convencimiento judicial válido. Su posible ilegalidad podrá obedecer a dos motivos: su irregular obtención o su irregular incorporación al proceso. A-Obtención ilegal: aunque no haya reglamentación expresa, la tutela de las garantías individuales constitucionalmente exigirá que cualquier dato probatorio que se obtenga en violación de ellas sea considerado ilegal, y por ende, carezca de valor para fundar la convicción del juez. B-La prohibición de utilizar ciertos métodos para la obtención de pruebas (coacción directa, física o psíquica). C-La protección de intereses más importantes que el descubrimiento de la verdad (cuando en aras de la cohesión familiar se prohíbe a los ascendientes o descendientes del imputado a declarar como testigos en su contra). D-El imputado no puede ser constreñido a producir pruebas en contra de su voluntad. E-También las fuentes extraprocesales de conocimiento o información (denuncia anónima, "informes de inteligencia"), deben reunir las mismas exigencias de legitimidad. 2-Órgano de prueba: "Órgano" de prueba es el sujeto que porta un elemento de prueba y lo transmite al proceso. Su función es la de intermediario entre la prueba y el juez. El dato conviccional que transmite puede haberlo conocido accidentalmente (como ocurre con el testigo) o por encargo judicial (como es el caso del perito). 3-Medio de prueba: Es el procedimiento establecido por la ley tendiente a lograr el ingreso del elemento de prueba en el proceso, para ser conocido por el tribunal y las partes, con respecto del derecho de defensa de éstas. 4-Objeto de prueba: Es aquella que puede ser probado, aquello sobre lo cual debe o puede recaer la prueba.(*)
(*)Jose L.Cafferata Nores, La prueba en el proceso penal, p. 16 y ss.


Fundamentos Constitucionales – Teoría del fruto del árbol venenoso – Derecho comparado

Art. 18 CN “…Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación…”

Desde una perspectiva tradicional, estos principios se interpretarían restrictivamente a procurar evitar que inocentes resulten condenados mediante la confesión obtenida por apremios, torturas o pruebas fraguadas. Pero no fue el espíritu liberal que inspiró a los constituyentes circunscribir el objeto de este artículo sólo a eso, sino que tenían en miras en un objetivo más amplio: consagrar la dignidad del imputado, como el de la sociedad en conjunto, que se denigra a sí misma si las permite y del estado, quien si emplea conductas delictivas, pierde su legitimidad moral y jurídica.
Así se imponen límites precisos a la actividad represiva del estado y a los instrumentos para hacerla efectiva.

“De acuerdo a la teoría del fruto del árbol venenoso, la ilegalidad inicial en la obtención de la prueba contamina, envenena cualquier otro acto probatorio derivado de aquella.” [16]

Las pruebas obtenidas ilegalmente, se invalidan por el respeto a la dignidad, la intimidad, la libertad de los imputados, y por la necesidad de que el Estado en general y la justicia en particular, no se beneficien con la ilegalidad que ellos mismos generan.
Además, la invalidez del procedimiento inhabilitad como prueba lo incautado u obtenido pues aquellas probazas no resultan confiables y pueden encaminar el proceso hacia la condena de un inocente.
A veces, estas reglan entran en conflicto con la verdad objetiva que procura establecer el proceso penal, sin embargo esto se puede armonizar con los intereses estatales mediante el control de razonabilidad en cada caso.
“Cuanto más alejada esté causalmente la prueba que se intenta hacer valer, de la presunta ilegalidad de la que está conectada con ella, mayor legitimidad para emplear la primera contra el procesado. Cuanto más gravemente se afecte el derecho o la garantía implicados, mayor contaminación de la prueba derivada.” [17]
Estos principios elementales, se ven claramente volcadas las siguientes garantías, y su violación conlleva calificar a la prueba como ilegal, y por lo tanto excluirla del resto de las probanzas admitidas en el caso:
- El derecho a no declarar contra sí mismo y el tratamiento de la confesión en sede policial: en el caso “Francomano” la corte señaló que no puede otorgarse ningún valor a aquella confesión, ni aún a título indicativo. En este fallo, la corte citó el precedente estadounidense “Miranda vs. Arizona” en el que se establecieron las condiciones en que una declaración en sede policial es legal y válida como prueba. El detenido puede renunciar a los derechos que tiene antes de declarar, voluntaria y conscientemente, y es el estado quien debe probar que se cumplieron los requisitos de validez de la confesión, no bastando con el “expte silencioso” del que no surgen esos extremos.
-Inviolabilidad del domicilio y de los papeles derivados: la orden judicial es condición necesaria pero no suficiente de la legalidad del allanamiento, pues aquélla debe indicar causa y objetos a requisar. Esta puede dispensarse en caso de mediar consentimiento de la persona o con un estricto control de razonabilidad por parte del juez cuando hay motivos de urgencia o para impedir un delito. Aunque debe hacerse un análisis particular del caso ya que en el fallo “Florentino” la corte entendió que el consentimiento del detenido no había sido voluntario por la presión ejercida al ser interrogado por los preventores.
Este último está íntimamente relacionado con el derecho a la privacidad, consagrado en el art. 19 CN .
En el derecho comparado: La Constitución de Los Estados Unidos, la fuente más próxima de nuestra Carta Magna:
En el caso “Silverthorne Lumber Co. V. United Status”, la Corte Suprema de los Estados Unidos, decidió que el Estado no podía exigir de una persona, documentos sobre cuya existencia tomó conocimiento en virtud de un allanamiento ilegal” [18]
Posteriormente, en el caso “Nardote v. United States”, se hizo uso de la expresión “fruto del árbol venenoso”, al resolver que no sólo debía excluirse como prueba en contra de un procesado, grabaciones de sus conversaciones efectuadas sin orden judicial, sino que igualmente otras evidencias a las que se había llegado aprovechando la información que surgía de tales grabaciones”. Otros casos: “Wong Sun v. United States” (1963), “Brown v. Illinois” (1975), “Davis v. Mississippi” (1969): en la que se determinó la exclusión de huellas dactilares tomadas de una persona detenida ilegalmente, aún cuando correspondían con las halladas en la escena del crimen.
Siendo el procedimiento inicial violatorio de las garantías constitucionales, la ilegalidad se proyecta a todos aquellos actos que son su consecuencia y que se ven así alcanzados o teñidos por la misma ilegalidad, es decir, todas aquellas otras evidencias que son “fruto” de la ilegalidad originaria.
La corte Suprema de la Nación receptó esta regla de exclusión en los casos “Montenegro” y “Fiorentino”. En éstos, la corte dijo que no correspondía “otorgar valor al resultado de un delito” y “apoyar sobre él una sentencia judicial…es contradictorio con el reproche formulado” y “compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito” “equivaldría a admitir la utilidad del empleo de medios ilícitos en la persecución penal”. Si bien la corte no se pronunció sobre las pruebas distintas que las directamente resultantes del procedimiento en que se violaron las garantías, hubo un cuestionamiento de las pruebas no tan estrechamente vinculadas a la ilegalidad inicial.
“No puede ser otra la solución si se recuerda el precepto constitucional de que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, toda vez que de la violación de una garantía fundamental no puede derivarse un perjuicio para el afectado, pues sería tanto como volver a desconocer aquella garantía al aprovechar lo que resulta de su quebrantamiento”.
El hecho de que una ilegalidad inicial en la búsqueda de pruebas “contamine” o transfiera sus efectos, a las otras evidencias obtenidas en su consecuencia, se fundamente en varias razones.
En primer lugar, “el eventual poder disuasorio de la ilegalidad policial quedaría reducido a nada si pruebas tan notoriamente originadas en un acto ilegal pueden igualmente sustentar un juicio de reproche penal”[19]
. Es decir, excluir las pruebas directamente obtenidas mediante un procedimiento violatorio de las garantías constitucionales del imputado, no serviría de nada, ni impediría que se siguieran llevando a cabo dichas prácticas, en el caso de que igualmente pudieran tenerse como válidas otras evidencias o elementos, que surgieron o a los que se llegaron a raíz del descubrimiento de las primeras.
Tampoco es tarea fácil distinguir entre la prueba directamente vinculada a una ilegalidad por un lado, y la que se conectaría con ella sólo mediatamente por otro.
Así, en “Villanueva”, se ha sostenido que la nulidad del acta de secuestro arrastra también la de las declaraciones de los testigos de esa diligencia, y la de los peritajes hechos sobre los efectos secuestrados.
Por último, en el caso “Daray” se asienta el precepto según el cual “nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”, implica también, que “todo proceso penal debe ser tramitado de conformidad con una ley preexistente que al mismo tiempo faculte y limite al estado en el ejercicio de la coacción procesal” “esta autorización legal debe ser respetuosa de las libertades individuales aseguradas por la Constitución”. [20]
Si un proceso penal es tramitado con infracción de garantías constitucionales, ello equivaldrá a transgredir el juicio previo fundado en ley anterior.


[1] Alejandro D. Carrio, “Garantías constitucionales en el proceso penal”,Editorial Hammurabi, Págs.,229 a 231
[2] CSJN-Fallos, 46:36.
[3] CSJN-Fallos, 303:1938
[4] CSJN-Fallos, 306:1752, LL, 1985-A-159
[5] Alejandro D. Carrio, “Garantías constitucionales en el proceso penal”, Ed.Hammurabi, pags147 a 249
[6] CSJN- Fallos, 308:733
[7] CSJN- Fallos, 310:1847, LL, 1988-B-444
[8] Maier, Julio B. J., Derecho Procesal Penal, I. Fundamentos, Pág. 665

[9] Maier , Julio B. J.,Derecho Procesal Penal, I. Fundamentos, Pág. 672

[10] Alejandro D. Carrio, “Garantías constitucionales en el proceso penal”,Editorial Hammurabi, Pág. 675

[11] CSJN-Fallos, 1:350
[12] CSJN-Fallos, 311:345
[13] Constitución Argentina, Art.18
[14] Maier, Julio B. J, Derecho Procesal Penal, I. Fundamentos, pag.682
[15] Maier, Julio B. J, Derecho Procesal Penal, I. Fundamentos , pag.686
[16] (María Angélica Gelly, “Constitución de la Nación Argentina –Concordada y Comentada-, La ley, 2003, Pág. 173
[17] (María Angélica Gelly, “Constitución de la Nación Argentina –Concordada y Comentada-, La ley, 2003, Pág. 173
[18] (Caso “Silverthorne Lumber Co. V. United Status” 251 US 385 (1920), en Carrió, Alejandro, , pag. 162)

[19] (Alejandro D. Carrió, “Garantías Constitucionales en el proceso penal”, Pág. 241)
[20] (Alejandro D. Carrió, “Garantías Constitucionales en el proceso penal”, Pág. 241)

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UNA SEMANA ANTES DE LA FECHA ASIGNADA PARA LA EXPOSICIÓN.

GRUPO 2:“Defensa en juicio. Antecedentes, concepto y alcances. Derecho a ser oído. Igualdad de posiciones, otras derivaciones”.

“Defensa en juicio. Antecedentes, concepto y alcances. Derecho a ser oído. Igualdad de posiciones, otras derivaciones”.
Comisión: 7670
Fecha de exposición: 25/04/2008
Defensa en Juicio. Antecedentes y alcances
En materia criminal, en la que se encuentran en juego los derechos esenciales de la libertad y el honor, deben extremarse los recaudos que garanticen plenamente el ejercicio del derecho de defensa. La tutela de dicha garantía ha sido preocupación del tribunal desde sus orígenes, en los que señaló que el derecho de defensa debe ser cierto, de modo tal que quien sufre un proceso penal ha de ser provisto de un adecuado asesoramiento legal, que asegure la realidad sustancia de la defensa en juicio.[1]
Según algunos, a nuestra Constitución Nacional le cabe el honor de haber sido la primera que, con una fórmula terminante, aclaró sin tapujos: “Es inviolable la defensa en juicio, de la persona y de los derechos”. De todas formas, la estructura reformista del enjuiciamiento penal nace en el siglo XVIII y se plasma en el siglo siguiente. Ya la Declaración de derechos del Estado de Virginia preveía, en 1776, que, “en toda acusación criminal, el hombre tiene derecho a conocer la causa y naturaleza de la acusación, a confrontar con los acusadores y testigos, a producir prueba en su favor y a un juicio rápido por jurado imparcial de doce hombres de su vecindad, sin cuyo consentimiento unánime no puede ser declarado culpable” (sección VIII).
La evolución posterior de la Constitución de los Estados Unidos de América confirmó ese texto en la Enmienda VI: “el acusado gozará del derecho a ser informado de la naturaleza y la causa de la acusación; a confrontar con los testigos contrarios; a que se adopten medidas compulsivas para la comparecencia de los testigos de descargo; y a la asistencia de abogados para su defensa; Enmienda V: “ninguna persona será privada de su vida, libertad o propiedad, sin el debido procedimiento legal”; Enmienda XIVV “ningún Estado privará a persona alguna de la vida, libertad o propiedad, sin el debido procedimiento legal”.
La Convención europea sobre derecho humanos, señala en su artículo 6, párrafo 1°, que toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella[2]. Esos derechos equivalen a nuestro “derecho de defensa”. De cualquier procedimiento, la mayor importancia política es del procedimiento penal, por la supremacía de los bienes o los valores jurídicos que él pone en juego.
Aunque el imputado está facultado a abstenerse a declarar, durante el juicio rige el principio de inmediación, por el que se requiere la presencia ininterrumpida del acusado durante todo el debate, siendo esta la manera de verificar que él ha tenido oportunidad suficiente para hablar, contradecir, probar, controlar la prueba contraria, proponer su solución para la sentencia, etc. Nuestro derecho procesal penal no tolera el procedimiento en rebeldía, no puede arribarse a una sentencia de mérito en ausencia del imputado.
Relativo a la defensa material, se extrae que la cláusula que impide obligar a otro a declarar contra sí mismo sólo rige en toda su extensión para el procedimiento penal.
La defensa técnica, sólo es obligatoria en el procedimiento penal, tomando a su cargo el Estado la designación de oficio de un defensor cuando el imputado no puede o no quiere elegirlo. Sin embargo, cabe aclarar que la asistencia del defensor será necesaria únicamente en un número limitado de casos, pero la defensa en sí misma, es admisible en cualquier estado de un procedimiento.[3]
La Constitución Nacional, al proponer el juicio por jurados, ha querido expresar que el juicio penal debe ser público, oral, continuo y con vigencia del principio de inmediación; es una exigencia del Estado de Derecho.
En el procedimiento penal, la defensa también alcanza a otras personas que pueden intervenir en él (actor civil, imputado como demandado civil, tercero civilmente demandado). En efecto, se trata del derecho de defender un interés legítimo frente a la expectativa de una decisión estatal sobre él, sea porque se pretende algo o porque nos oponemos a esa pretensión, requiriendo que ella no prospere. Es una garantía como limitación al poder estatal.
La ley procesal puede otorgar facultades al ministerio público, colocándolo en un pie de igualdad con el imputado, o por encima de él; pues ejerce los poderes que le otorga la ley penal para cumplir su función de perseguir penalmente, y así se construye la posición del imputado, adjudicándole, en lo posible, derechos suficientes para poder resistir esa persecución; ello en virtud de que la defensa es inviolable. La calidad del imputado implica sujeción a la perseguibilidad penal; pero dado que se introduce a la investigación o al proceso, desde el primer momento puede ejercer los poderes que la ley le acuerda en salvaguarda de su derecho a la libertad. Los límites que al respecto tiene, responden a la necesaria tutela del interés social.[4]
Presenta dudas la solución del mismo problema cuando quien persigue penalmente no es un órgano público sino un particular que no ostenta el poder penal del Estado. Nos referimos al que nuestras leyes llaman "querellante". En un delito de acción privada, la ley penal ha legitimado a ciertas personas privadas como únicas habilitadas a perseguir penalmente en esos casos, dotándolas del poder de persecución penal.
Parece evidente entonces que esas personas defienden un interés privado legítimo, y pueden renunciarlo, con efecto extintivo para la persecución penal, y, aunque no ejecuten privadamente la pena, pueden influir decisivamente en ella. En cambio, cuando se trata del querellante por un delito de acción pública, la ley penal no lo legitima como persecutor penal privado, pues las acciones penales "deberán iniciarse de oficio", y tan sólo algunos códigos de procedimientos de dudosa constitucionalidad, le conceden al ofendido la posibilidad de ser titular del ejercicio de la acción oficial.
De todos modos, sólo se tendrá en cuenta al imputado como titular del derecho de defensa y amparado por la garantía. Ese es el tema propio y principal del Derecho Procesal Penal.
El derecho de defensa del imputado comprende la facultad de intervenir en el procedimiento penal abierto para decidir acerca de una posible reacción penal contra él y ha de llevar a cabo en él todas las actividades necesarias para poner en evidencia la falta de fundamento de la potestad penal del Estado o cualquier circunstancia que la excluya o atenúe. Estas facultades se pueden sintetizar en: 1) la facultad de ser oído, 2) controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, probar los hechos que él mismo invoca para excluir o atenuar la reacción penal, 3) valorar la prueba producida, 4) exponer las razones fácticas y jurídicas, para obtener del tribunal una sentencia favorable según su posición, que excluya o atenúe la aplicación del poder estatal.
Han surgido inconvenientes para determinar con precisión el momento inicial, a partir del cual el imputado goza de su derecho a defenderse. Los Códigos Argentinos modernos, aclaran que los derechos que la ley acuerda al imputado podrá hacerlos valer, hasta la terminación del proceso, en cualquier acto inicial del procedimiento dirigido en su contra.

Derecho a ser oído
Expresarse libremente sobre cada carácter de la imputación, agregando la circunstancia del interés para evitar o aminorar la consecuencia jurídica posible o para inhibir la persecución penal. La facultad de volcar palabras en el procedimiento a través del cual se lo persigue penalmente. De aquí deriva el llamado “principio de contradicción, que implica la necesidad de dotar al imputado con facultades equivalentes al acusador, o, con aquellas que le permitan resistir con eficacia la persecución de que es objeto”[5]. Derivado esto del artículo 28 de la Constitución Nacional, (ley reglamentaria). Dichas actividades son:

Imputación necesaria
Existiendo algo que se le atribuya haber hecho u omitido hacer, denominado imputación, debe lesionar una prohibición o mandato de orden jurídico, que contenga todos los elementos de un hecho punible. Esta permite evitar todos o algunos de sus elementos para evitar la consecuencia o reducirla, así es utilizada eficientemente la defensa teniendo como presupuesto “la afirmación clara, precisa, y circunstanciada de un hecho concreto singular de la vida de una persona”[6].
En el procedimiento penal el Estado puede perseguir de oficio, (contrariamente, es algo que no sucede en el procedimiento civil). Así es el juez de instrucción quien puede iniciar por voluntad propia la investigación y la persecución penal, a pesar de un requerimiento negativo del Ministerio Publico.
Nuestro derecho insiste en la existencia de dos inquisidores, el juez de instrucción y el Ministerio Publico, (nuevo acusador estatal), la excesiva complejidad de procedimiento provoca problemas como falta de garantías procesales y, el hecho que el juez que autoriza medidas coercitivas es el mismo que investiga y persigue penalmente. Por ello si se quiere conservar el principio acusatorio en lo meramente formal, el procedimiento se debe instrumentar de otra manera. Reconociendo que el Ministerio Publico tiene la necesidad de inquirir para conocer hipótesis y así poder acusar, así “concederle a ese órgano la tarea propia de investigación preliminar, bajo el control de un tribunal que solo intervenga como limite de las facultades de investigación del Ministerio publico. Si ésta fuera una acusación, dicho ministerio deberá verificarla ante un tribunal, en un juicio publico, que solo puede guiarse para fundar su sentencia, por lo sucedido en ese juicio[7]”. La acusación del Ministerio Público debe contener además, de la identificación de acusado, una relación clara, precisa, circunstanciada y especifica del hecho que se le atribuye, ya que una acusación defectuosa, no puede ser el presupuesto valido del juicio y la sentencia.

Conocimiento de la imputación
Nadie puede defenderse de algo que no conoce, se debe poner en conocimiento de la imputación correctamente deducida, intimación. Este acto debe reunir, “que sea una noticia integra, clara, precisa y circunstanciada del hecho concreto que se atribuye al imputado”[8]. No se cumple si solo se advierte sobre la ley penal supuestamente infringida o del hecho punible imputado, o recurrir a conceptos o abstracciones que no describen concretamente la acción u omisión atribuida, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la definen como un comportamiento singular de la vida del imputado.
Las leyes procesales obligan a cumplir formalmente el acto de intimación en diferentes oportunidades:
· En el procedimiento preliminar o instrucción (sumario), cada vez que se recibe declaración al imputado;
· En el procedimiento intermedio (atípico), es la notificación formal, la defensa técnica (notificación solo al defensor) y no incluye, la defensa material (la notificación de la acusación al propio imputado), así cuando se autoriza la citación directa (procedimiento preparatorio a cargo del Ministerio Publico), por vía de excepción y se prescinde del procedimiento intermedio, la acusación se notifica con el decreto de citación a juicio, primer acto del procedimiento definitivo que culmina en la sentencia.
· Durante el juicio (procedimiento principal o definitivo), aquí tiene la obtención de la sentencia que define el procedimiento. La lectura de la acusación o del auto de remisión a juicio de la misma manera que durante la instrucción al recibirle declaración al acusado- después de la recepción de la prueba, el imputado y su defensor escuchan directamente las conclusiones finales del acusador y tienen oportunidad de responder a ellas. Si durante el debate se produce la ampliación, se escucha en la audiencia el requerimiento del Ministerio Publico. Es el presidente del tribunal quien debe informar detalladamente al imputado sobre el hecho que se le atribuye.
· Los juicios especiales:
» Juicio correccional: notificación escrita, con el decreto de citación a juicio y el acto de apertura del debate prevee la información oral al imputado sobre el hecho que se le atribuye y las pruebas que se aducen en su contra.
» Juicio por delito de acción privada: se remite al querellado copia de la querella desde el primer acto del procedimiento, al ser convocado a la audiencia de conciliación.
La falta de intimación o la inobservancia en ella conduce a la privación del derecho a ser oído, de la facultad de influir eficientemente y a la ineficacia absoluta de la resolución judicial, siempre que se perjudique al imputado lesionándose el derecho constitucional a la defensa (artículo 18 de la Constitución Nacional).

Audiencia
El derecho a ser oído alcanza su expresión real en la audiencia del imputado ante el tribunal. Las formas antes estudiadas constituyen presupuestos básicos para que el imputado, al concederle el tribunal la palabra, se encuentre en condiciones óptimas rechazar la imputación que se le dirige o, incluso si la admite, para incorporar otras circunstancias que la neutralicen o aminoren.
La facultad del imputado de pronunciarse frente al tribunal sobre la imputación que se le dirige, no sólo es necesaria durante el juicio que ofrece el fundamento de la sentencia definitiva, incluso en el caso de que el acusador amplíe su acusación, sino también durante el procedimiento preparatorio o preliminar (instrucción), como previa a la decisión sobre su mérito, que autoriza diversas medidas de coerción que pueden recaer sobre el imputado y es presupuesto de la acusación. También cuando se coloca en manos del Ministerio Público el procedimiento preparatorio el deber de escuchar al imputado es uno de los presupuestos formales de la acusación (CPP Costa Rica, 413). Por lo demás, aparte de estas oportunidades el imputado puede requerir que lo escuchen en cualquier momento del procedimiento (CPP de la Nación, 279,303 y 380) bajo las únicas condiciones de referirse a la imputación y no utilizar su facultad para perturbar o demorar el procedimiento.
Para que las manifestaciones del imputado representen la realización practica del derecho a ser oído, como parte integrante del derecho a la defensa, la Constitución Nacional ha prohibido toda forma de coerción que elimine la voluntad del imputado o restrinja la libertad de decidir acerca de lo que le conviene o quiere expresar. Ésta es la verdadera ubicación sistemática de la regla que prevé que “nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo” y suprime para siempre “toda especie de tormento” (CN, 18) constituye al imputado, como órgano eventual de información o transmisión del conocimiento, en un sujeto incoercible del procedimiento, cuya libertad de decisión en este sentido debe ser respetada[9].
Vinculadas a las primigenias y más elementales facultades del imputado, sostienen las principales convenciones internacionales, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos art.14.3 inc. B, Convención Americana sobre Derechos Humanos art.8.2 inc. C, la necesidad de asegurar las garantías mínimas a toda persona acusada de un delito concediéndole el tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa.
El derecho a ser oído es la consecuencia inmediata y directa al derecho de ser informado. Solo así puede garantizarse el derecho de defensa. Solo puede pensarse en una defensa eficiente en la medida que exista tiempo y medios adecuados para su preparación. Pero éste, no es una gracia o concesión que hacen los poderes, sino que está garantizado constitucionalmente y tiene operatividad desde el primer momento en que una persona es indicada de cualquier forma como partícipe de un hecho delictivo, tal como lo expresa con claridad el art. 72 del Código Procesal Penal[10].
Por otra parte, para asegurar que la declaración del imputado represente su toma de posición frente a la imputación también exenta de errores que vicien su voluntad, de la misma manera que la coacción, las leyes procesales establecen que las preguntas serán siempre claras y precisas, sin que por ningún concepto puedan hacérsele de un modo capcioso o sugestivo (CPP NACIÓN, 299).
A su vez, para que no se torne este derecho ilusorio, el imputado debe tener acceso al expediente para conocer la imputación que se le dirige. Bien sostiene Maier que nadie puede defenderse de algo que no conoce[11].
Completa el sistema la facultad de abstenerse voluntariamente de declarar, que todos los códigos adjudican al imputado, sin que el silencio se pueda interpretar como elemento de prueba en su contra (CPP NACIÓN, 298). La falta de audiencia para el imputado o la inobservancia en ella de las reglas estudiadas conducen a la ineficacia absoluta de la resolución judicial en relación a la cual se concede el derecho de audiencia, cuando ella perjudica al imputado; ambos comportamientos lesionan el derecho a ser oído, como elemento fundamental del derecho de defensa.

Correlación entre la imputación y el fallo
La sentencia solo debe expedirse sobre el hecho y las circunstancias que contiene la acusación, que han sido intimadas al acusado y, por consiguiente, sobre aquellos elementos de imputación acerca de los cuáles él ha tenido oportunidad de ser oído; ello explica vedar que el fallo se extienda a hechos o circunstancias no contenidos en el proceso que garantiza el derecho de audiencia. La regla se expresa como principio de correlación entre la acusación y la sentencia[12]. La regla fija el alcance del fallo penal, su ámbito máximo de decisión, que se corresponde con el hecho descrito en la acusación, con todas las circunstancias y elementos, tanto materiales como normativos, físicos y psíquicos.
Es necesario tener presente, que la base de la interpretación de esta regla está constituida por la relación de la misma con la máxima de la inviolabilidad de la defensa. Todo aquello que en la sentencia signifique una sorpresa para quien se defiende, en el sentido de un dato con trascendencia en ella, sobre el cual el imputado y su defensor no se pudieron expedir (cuestionarlo, enfrentarlo probatoriamente), lesiona dicho principio.
Por último, para comprender el correcto funcionamiento de la regla que enuncia la correlación entre la acusación y la sentencia, se torna ahora necesario aclarar que el tribunal puede, en la sentencia y de oficio, introducir circunstancias que eliminan o aminoran la imputación, esto es, que benefician al imputado. Es posible así, que la sentencia incorpore, de oficio, si resulta del debate, una causa de justificación o una inculpabilidad, o una excusa absolutoria e, incluso alguna que aminore la culpabilidad o, proviniendo de una justificante, transforme la reacción por el hecho.

Probar y controlar la prueba
Tradicionalmente, se ha incluido en el principio de contradicción el derecho de controlar y probar la prueba del adversario. Ello no es incorrecto, pues, sobre todo el control de la prueba del adversario, representa una manifestación del contradictorio, a la vez que la facultad otorgada para demostrar los extremos que son esgrimidos para inhibir la imputación de que se es objeto, o aminorar sus consecuencias, es una manifestación de la posibilidad de oponerse a la persecución penal. Pero dichas facultades se expresan mejor en función del ideal de equiparar las posibilidades del imputado respecto de las del acusador, máxima que también integra la garantía de defensa.
Igualdad de posiciones
El poder del Estado
Quien persigue penalmente según nuestro sistema es el Estado, y lo hace por medio de órganos públicos preestablecidos.
Según Pellet Lastra “Estado es una sociedad conformada por un grupo humano que vive en comunidad sobre un territorio determinado, cuya estructura de poder está ocupada por una clase dirigente y reglada por normas constitucionales. Tiene por finalidad lograr el bien común y proyectarse con identidad propia en la comunidad internacional”[13]
Cualquiera puede notar que resulta imposible igualar este poder comprendido por la organización estatal; y no deja de ser un ideal intentar acercarse lo máximo posible al proceso de partes, en el que el imputado gozaría de facultades equivalentes a las que poseen los órganos de persecución del Estado, y tendría el apoyo procesal necesario para poder resistir la persecución penal con iguales herramientas que quien lo acusa.
En el procedimiento preparatorio y preliminar, los órganos de persecución penal del Estado están por encima del imputado, sin perjuicio de las garantías individuales que amparan a éste último, las cuales suponen un mínimo de derechos correspondientes a él, sin los cuales no estaríamos en un Estado de Derecho. Entonces, más allá de esas garantías, el procedimiento de construcción de la verdad es básicamente autoritario.
“El juicio es la etapa principal del proceso, y en él se concentran las garantías procesales (…)”[14]. La situación se torna diferente cuando concluye la instrucción, que es cuando se asoma el ideal de brindar posibilidades parejas al acusado respecto de su acusador. En el juicio (procedimiento principal) el acusador y el acusado se enfrentan como en el proceso de partes, y rige en esa situación un claro equilibrio procesal.
El famoso principio in dubio pro reo le da la posibilidad al acusado de obtener una sentencia favorable, solamente haciendo caer como dudosa la existencia de alguno de los elementos que fundan la punibilidad del hecho. Mientras que el acusador, por su lado, para obtener una sentencia condenatoria, tiene que lograr la certeza acerca de todos los hechos punibles. [15]
La similitud con la situación que encuadra en el proceso de partes es mayor en los recursos (período que sólo se lleva a cabo cuando alguno de los afectados por la decisión la considera injusta y, por ello, intenta eliminarla revocarla o modificarla)[16]. En la actualidad se cuestiona la facultad del Estado de recurrir la sentencia, ya que se incurriría en una infracción al ne bis in idem (principio que establece que el Estado no puede someter a proceso a un imputado dos veces por el mismo hecho, sea en forma simultanea o sucesiva)[17]. Este cuestionamiento nace por la influencia del derecho anglosajón y de la cláusula que instituye al recurso contra la sentencia como una garantía para el condenado.
El art. 5 del PIDCYP establece que “Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto a su limitación en mayor medida que la prevista en él.”[18]
Y el artículo 14, inciso 5 del mismo pacto reza que “Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescripto por la ley.”
Por su parte, la Convención Americana de los Derechos Humanos, en su artículo 8, inciso 2 parte H, brinda el derecho a recurrir a un tribunal superior.[19]

La posición de los órganos de persecución penal de Estado
El ministerio público no es una parte del procedimiento penal, ya que no hace valer un interés subjetivo, sino que es un órgano público que tiene interés en la correcta actuación de la ley penal. [20]
Éste debe aclarar la imputación procesal que soporta el imputado, y para, cuando corresponde, requerir a su favor. Su principal función es la de procurar un juicio imparcial al imputado, precisando para esto, que el juzgador esté desvinculado de toda afirmación imputativa, y así evitar que él sostenga como hipótesis lo que después deberá examinar y decidir en un juicio[21]. Con esto el sistema logra realizar el poder penal respetando las garantías del individuo con respecto a la defensa en juicio.

La defensa técnica
Para lograr la equiparación de posiciones entre acusador y acusado es útil hacer uso de la defensa técnica cómo presupuesto de la validez del procedimiento. Y, teniendo en cuenta que, los representantes del ministerio público y el del acusador, respectivamente, son abogados; es lógico exigir que quien cumpla el rol de defensor del imputado sea un letrado. Este defensor realmente es un sujeto del procedimiento penal, ejerce facultades autónomas más allá de la voluntad del imputado.
“Las leyes procesales penales, al reglamentar la garantía de la defensa prevén la designación de un defensor para el imputado desde el comienzo de la persecución penal, en todo caso antes de la primera declaración del imputado.” [22]
Entonces el imputado es quien tiene el derecho de designar a un letrado como su defensor, y si aquel no lo hace o lo hace mal, se le nombrará un defensor de oficio.

Facultades defensivas
El imputado debe tener las mismas posibilidades de influir sobre la reconstrucción histórica de la imputación formulada por su acusador, y para ello tiene que gozar de las siguientes facultades:
1- Posibilidad de controlar la prueba que será valorada por el tribunal en la sentencia, la cual es la primordial razón de ser del debate oral y público, en el que concurren el acusador y el acusado (este último con su defensor) con las mismas facultades.
Esto implica que el procedimiento preliminar (la investigación anterior) y los medios de prueba que se realizaron allí sólo sean preparatorios. Cuando hablamos de “controlar” nos referimos a nada menos que “asistir a su recepción con facultades exploratorias y críticas”.
2- Poder producir prueba de descargo: según nuestra Corte Suprema es imprescindible como manifestación del derecho de defensa. Esta facultad es la que produce la obligación del tribunal de ordenar su recepción mientras se da la audiencia del debate, salvo que sean pruebas impertinentes, o sea, no referidas al objeto procesal concreto, o que sean superabundantes para demostrar lo que se pretende.
Si el tribunal no cumple con este deber, se podrá recurrir la sentencia por falta de fundamentación por prueba omitida.
3- Valoración de la prueba: es la posibilidad de indicarle al tribunal el modo en que debe encarar su decisión, desde el punto de vista fáctico.
4-Valoración jurídica: esta facultad se refiere a la que la equiparación de las facultades con respecto a las posibilidades de influir en el resultado del proceso importa también con respecto al aspecto jurídico del fallo; por lo que al finalizar el debate, en la discusión final entre los intervinientes se valorará el significado jurídico del comportamiento que se considere verificado.

Otras derivaciones
En la actualidad podemos decir que nuestra Corte Suprema afirma como integrante de las garantías constitucionales que gozan los ciudadanos argentinos, la prohibición la llamada“reformatio in peius” [23] la cual afecta al debido proceso y lesiona el derecho de defensa del acusado. En simples palabras, la reformatio in peius “significa prohibir al tribunal que revisa la decisión, por la interposición de un recurso, la modificación de la resolución en perjuicio del imputado, cuando ella sólo fue recurrida por él o por otra persona, autorizada por la ley, en su favor[24]”.
Podemos decir, así, que la falta de recurso acusatorio inhibe al tribunal de alzada para modificar la sentencia siempre que sea en perjuicio del acusado, sea éste condenado, o cuando fue absuelto por la sentencia recurrida, sea agravando la pena por ella impuesta, reemplazarla por otra de calidad más grave o agregar otras penas accesorias o principales que no contenía en el fallo recurrido.[25]
Sin embargo, no forma parte de ningún menoscabo para el acusado: la mera confirmación de la condena por el tribunal de alzada, sin agravar la pena impuesta, aunque varíe el significado jurídico del comportamiento atribuido en ella al acusado[26], o aunque el acusador haya adherido a los fundamentos y solución del caso del recurso interpuesto por el defensor, que pretendía la absolución[27]; la pena más grave que la impuesta en la sentencia recurrida, aplicada por el tribunal de alzada, si recurrió y mantuvo el recurso el ministerio público, aunque ella supere también la pena pretendida en ese recurso[28], o la condena del tribunal de alzada frene a un fallo absolutorio del tribunal a quo en esas mismas condiciones[29].
Podemos decir que lo que constituye la frontera de la competencia del tribunal, es la voluntad del impugnante acerca de los motivos por el cual el fallo le parece injusto. Esta manera de pensar, se la debemos al denominado “principio acusatorio”, que en materia procesal civil es más conocido con el nombre de “dispositivo” el cual rige las relaciones jurídicas derivadas del Derecho privado e impide a los órganos administrativos del estado avocarse a la solución de conflictos jurídicos que no le hayan sido planteados por quienes tengan un interés legítimo para reclamar su intervención.
En materia procesal penal es el mismo Estado, el que persigue penalmente (ex officio) al tener conocimiento de la perpetración de un hecho punible, de allí que con la sola limitación del thema decidendum, derivada del principio de defensa (contradictorio), el tribunal pueda fallar extra y ultra petita; esto significa que sólo rige un principio acusatorio formal.
Este principio acusatorio está relacionado con el de defensa, ya que para concebir un contradictor es preciso sostener una organización procesal y un procedimiento semejante al proceso acusatorio. Como consecuencia, podemos decir que si alguien no expresa los motivos por los cuales le parece injusta la sentencia, ni tampoco presta disconformidad con ésta, al imputado y a su defensa les resulta imposible defenderse del recurso, oponiéndose al resultado pretendido, esto significaría un fallo sorpresivo, extra o ultra petita, y el tribunal lo conocería de oficio. De allí, que la Corte Suprema afirme que la prohibición de la reformatio in peius tiene sustento constitucional el cual se funda en el art. 18 CN. Dicha garantía sólo actúa a favor del imputado, ello es porque el proceso penal no es un proceso de partes, es decir, que se deja de lado la autonomía de las partes, por lo que el imputado no puede disponer íntegramente de su condena, ni aun en la vía recursiva, por ello en materia procesal penal existen posibles variantes para intentar la corrección de vicios o errores que puedan afectar al imputado.
Otra derivación de la defensa en juicio la encontramos en la prohibición del procedimiento contumacial, es decir, la inadmisibilidad del juicio contra ausentes, cuya razón de ser se funda en que el procedimiento penal no se satisface por la importancia de las consecuencias que de él derivan, con sólo conceder una posibilidad de defensa, sin controlar de hecho que quien se defienda pueda ejercer la mencionada defensa, como ocurriría en la faz civil; en lo procesal penal, al contrario, se necesita verificar de cuerpo presente que el imputado sea idóneo para intervenir en el procedimiento, es decir, que posea capacidad y las condiciones necesarias para ejercer sus facultades que la ley procesal penal le concede.
También se vincula con el principio de defensa en juicio la prohibición de obligar al imputado a declarar contra si mismo (CN, 18). La inadmisibilidad de emplear ciertas formas de coerción, para privar al imputado de su libertad de decisión como informante en su propio caso reside, en la pretensión de evitar que una declaración coacta del imputado pueda ser valorada como elemento de cargo en su contra[30].
[1] CSJN, 5/3/96, “Nápoli, Luis A.”, LA LEY, 1996-C, 346, con nota de F. J. D - DJ 1996-2, 153
[2] Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, 1950.
[3] ROXIN, CLAUS, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000.
[4] CLARIÁ OLMEDO, JORGE A., Derecho Procesal Penal, Tomo II, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1998.
[5] ó llamado principio de bilateralidad. BERTOLINO, el debido proceso y los principios de imparcialidad y bilateralidad en el ámbito procesal penal, IV.
[6] MAIER, Derecho Procesal Penal, Fundamentos Tomo I, cap. VI, b ,P 553.
[7] MAIER,(Derecho Procesal Penal , Fundamentos Tomo I, cap. VI, b, Ps 557 y 558.
[8] Velez Mariconde, Derecho Procesal Penal, t II, cap V & IV, 7, III, Ps 222 y ss.
[9] Cf. CLARÍA OLMEDO, Tratado, T.I, n•190, p.260 y n•362 y ss., pero la regla no se relaciona con el in dubio pro reo (exigir del imputado prueba de descargo).
[10] Dr. Hernán Munilla Lacasa. Conferencia II Las Jornadas de Derecho Procesal Penal. Universidad Católica Argentina. Mayo 2000.
[11] Maier, Derecho Procesal Penal, t.I
[12] Cf. VÉLEZ MARICONDE, Derecho Procesal Penal, t.II, cap. V, IV, 10, p. 233.
[13] Pellet Lastra, A. El Estado y la realidad histórica, Buenos Aires, 1979, Pag. 25.
[14] Binder, Introducción al derecho procesal penal, Buenos Aires, 1981, Pag. 175.
[15] Derecho procesal penal, fundamentos constitucionales, Pag. 578, Maier, 2003.
[16] Derecho procesal penal, fundamentos constitucionales, Pag. 579, Maier, 2003.
[17] De La Rúa, Fernando: “Non ibis in idem”, en proceso y justicia, Lerner, Buenos Aires, 1980.
[18] Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
[19] Convención Americana de los Derechos Humanos, en su artículo 8, inciso 2 parte H
[20] Derecho procesal penal, fundamentos constitucionales, Pag. 581, Maier, 2003.
[21] Derecho procesal penal, fundamentos constitucionales, Pag. 582, Maier, 2003.
[22] Derecho procesal penal, fundamentos constitucionales, Pag. 583, Maier, 2003.
[23] “Reformatio in peius”, proviene del latín y significa “reformar en perjuicio”.
[24] Maier, Julio. B.J, Derecho Procesal Penal, Fundamentos, Tomo I, Ed., 2003
[25] Fallos CSN, t. 241, p. 54; t. 237, p. 190; t. 247, p. 447; t. 248, p. 612; t. 258, p. 73 y 220; t. 268, p. 45; t. 274, p. 283).
[26] Fallos CSN, t. 239, p. 484; t. 242, p. 234.
[27] Fallos CSN, t. 239, p. 484.
[28] Fallos CSN, t. 246, p. 121; t. 251, p. 17 y 64; t. 255, p. 353; t. 66, p. 188.
[29] Fallos CSN, t. 250, p. 572.
[30] Cf. Fallos CSN, t. 303, p. 1938

GRUPO 1:Fundamentos Constitucionales: Juicio Previo (competencia y organización judicial) - Principio de Inocencia

Fundamentos Constitucionales: Juicio Previo (competencia y organización judicial) - Principio de Inocencia
Grupo Nro. 1

Organización Judicial
El derecho procesal penal es una rama del orden jurídico interno de un Estado, cuyas normas instituyen los órganos públicos que cumplen la función judicial penal del Estado, y disciplinan los actos que integran el procedimiento necesario para imponer y actuar una sanción o medida de seguridad penal, regulando así el comportamiento de quienes intervienen en él. (1) El mismo no debe ser entendido como instrumento para penar, sino “para conocer si se debe penar o no”.
En el origen del proceso penal hay una serie de actos que tienden a darle vida a ese proceso con el ejercicio de la jurisdicción. Esa primera actividad que se pone en ejercicio se llama persecutoria. Esta etapa preparatoria tiende a reunir los elementos de juicio en torno de un delito, para luego acusar a quien aparece como autor del mismo. (2)
Es decir, el juicio fundante de la decisión de aplicar una pena a alguien es tarea que le corresponde al poder judicial, dentro del esquema de división de los poderes soberanos de un Estado, según el sistema republicano de gobierno y por el principio del juez natural. Este Principio de Juez Natural, funciona como un instrumento necesario de la imparcialidad y como una garantía frente a la posible arbitrariedad de la actuación del poder penal del Estado en perjuicio del acusado que podría facilitarse mediante la asignación posterior al momento del acaecimiento del hecho que se le imputa, de un juez especialmente designado, no para juzgarlo imparcialmente (es decir, libre de mandatos políticos, de prejuicios o de presiones sobre el caso), sino para perjudicarlo.
Por ello, el presidente de la República no puede, ni tampoco las
autoridades administrativas, según lo dispuesto por el Art. 23 CN,


(1) Maier, Derecho Procesal Penal, I. Fundamentos, p. 75
(2) Bidart Campos, Manual de la Constitución Reformada, Tomo II, p. 298
“condenar por sí ni aplicar penas” ni “ejercer funciones judiciales, conocer las causas pendientes o restablecer las ya fenecidas”.

Jurisdicción significa “decir o declarar el derecho”. Por ello podemos decir que “la jurisdicción es la facultad para declarar el derecho, aplicarlo a casos concretos y hacerlo cumplir”. Esta facultad es asignada al Poder Judicial y a sus miembros, los jueces. Este Órgano Judicial debe presentar 4 caracteres indispensables:
Ø Competencia o la aptitud que la ley le confiere para ejercer su jurisdicción en un caso concreto.
Ø Independencia, implica que no se encuentre subordinado a ninguna de las partes del proceso.
Ø Imparcialidad, el Juez es un tercero neutral para decidir el proceso con objetividad; y
Ø Estar establecido con anterioridad por la Ley, debe haber sido designado previamente al hecho que motiva el proceso, de acuerdo al mecanismo constitucional para su nombramiento. (3)

La Constitución de la Nación Argentina organizo su administración de justicia con dos ordenes de jurisdicciones, la que ejercen los tribunales de la Nación (o federales) y la que ejercen los tribunales provinciales (o locales), aquellos por excepción en los casos previstos específicamente por la misma Constitución como de competencia federal y estos regularmente por imperio de la cláusula general que reserva a las provincias todos los poderes no delegados por ellas en el Gobierno Federal. Por esta razón coexisten en el país tantas organizaciones judiciales autónomas como provincias y una más, la organización judicial de la Nación o federal, para hacer frente a los casos de competencia federal. Es por ello que también la doctrina dominante sostiene que la competencia legislativa para dictar las leyes procesales tanto las referidas al procedimiento como a las propias de la organización judicial,


(3) Comentario del Dr. Diego Germán Calvo Suárez, artículo “Presunción de Inocencia”
(Pag. de Interner: www.revistaeltiempo.com.ar )
reside, en principio en cada uno de los parlamentos provinciales y en el Congreso de la Nación, solo cuando organiza la justicia federal y regula los actos a cumplir ante ella y por sus órganos, para reclamar y administrar justicia. Tal distribución de competencias responde a nuestra concepción del Estado y de su sistema federal de gobierno y tal como esta establecido, en general pues abarca todas las materias del orden jurídico; también por lo tanto la administración de justicia penal.
Conforme a ello cada provincia instituye, sin intervención del gobierno federal su propia administración de justicia una de las condiciones fundamentales bajo las cuales el gobierno federal le garantiza el goce y ejercicio de su autonomía, bajo pena de ser intervenida por el gobierno federal cuando no asegure el servicio de justicia, ello significa que cada provincia es competente para dictar las leyes de organización judicial que instituyen los tribunales y demás órganos oficiales a los que les toca intervenir en la administración de justicia penal, la policía, el ministerio publico, el servicio oficial de defensa y establece su competencia e integración y para dictar leyes que determinen el procedimiento a seguir ante y por esos órganos; la única limitación de esos poderes proviene de la propia Constitución nacional, pues esas leyes deben representar el sistema republicano representativo, de acuerdo con sus principios, declaraciones y garantías. Dentro de cada provincia la regla es la competencia de los órganos locales o provinciales de administración de justicia, pues la competencia de la justicia nacional o federal es excepcional.
La Nación, es decir el gobierno o el Estado federal, también ha debido instituir su propia organización judicial, para dar respuesta a la administración de justicia en los territorios que le pertenecen o sobre los cuales ejerce absoluta potestad de gobierno, legislación y jurisdicción (Capital de la Nación y territorios nacionales), incluso dentro del territorio de las provincias o en aquellos casos en los cuales la propia Constitución nacional le concede competencia. Y, como consecuencia, el Congreso como poder legislativo del gobierno federal, es el órgano competente para dictar la ley que instituye y organiza los órganos públicos intervinientes en la administración de justicia penal (tribunales, ministerio publico, policía, servicio oficial de defensa) y la ley de procedimientos penales en el ámbito federal. En el territorio de las provincias la competencia de los tribunales federales y de los demás órganos públicos que intervienen en el procedimiento penal es excepcional, en el territorio de la Capital de la Republica o en los territorios nacionales sucede lo contrario, a raíz de su competencia territorial plena.
Debe decirse que esta distribución de la competencia penal, con dos organizaciones judiciales competentes, según los casos, en territorio provincial, es compleja y difícil de instrumentar ya que supone múltiples organizaciones judiciales cerradas, si se deja a salvo el poder de revisión extraordinario de la Corte Suprema nacional sobre la sentencia definitiva de los tribunales superiores, tanto en el ámbito provincial, como en el federal, emanado de la supremacía de la Constitución nacional y del recurso extraordinario para hacer valer esa supremacía, incluso en relación a la interpretación de las leyes federales. (4)
La norma del Art. 108 sobre competencia territorial tiene el carácter de una garantía para el justiciable en el proceso penal: la defensa en juicio impide que un tribunal juzgue delitos con competencia territorial en todo el país; la jurisdicción penal de los tribunales federales debe dividirse razonablemente en forma territorial por imperio del Art. 118. (5)

Juicio Previo
Con la creación del Estado de Derecho se declaran una serie de derechos y garantías que intentan proteger a los individuos, miembros de una comunidad determinada, contra la utilización arbitraria del poder penal del Estado; ellos conforman la base política de orientación para la regulación del Derecho penal en el mismo. De allí que, desde el punto de vista de la porción del orden jurídico que abarca el Derecho penal se conozca a estas orientaciones bajo el nombre de principios constitucionales, en cuanto ellas emanan de la ley suprema que otorga fundamento de validez (vigencia) al orden jurídico.



(4) Maier, Derecho Procesal Penal, I. Fundamentos, p. 804
(5) Bidart Campos, Manual de la Constitución Reformada, Tomo II, p. 303
El primero de estos principios se encuentra en el del Art. 18 de la CN y dispone que ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo. Este juicio anterior a la pena es un proceso regular y legal tramitado por y ante juez competente. Dentro del campo jurídico, la palabra “proceso” constituye una secuencia o serie de actos y de etapas judiciales desenvueltos progresivamente y que se consideran como una unidad, en vista del fin que los reúne: obtener el pronunciamiento judicial que ponga fin al proceso o juicio.
Ese juicio previo (nulla poena sine iuditio) que exige tal artículo está formado por actividades, por etapas progresivas que, siendo materialmente distintas y estando cronológicamente separadas las unas de las otras, se relacionan en forma tal que no se puede eliminar una etapa sin afectar la validez de las que le suceden. Tales etapas, que inexcusablemente deben cumplirse en el juicio penal, son: acusación, defensa, prueba y sentencia. Ellas se vinculan por la unidad del fin que persiguen: arribar a una sentencia judicial que determine si la conducta humana, objeto de juzgamiento, debe o no ser sancionada y, en caso afirmativo, con qué pena, de conformidad con la ley aplicable ya vigente.
Además de lo que se hace referencia acerca del Juicio Previo, la Constitución establece que “nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”. Primariamente la exigencia del juicio previo impone la necesidad de la existencia de una sentencia judicial de condena firme para poder aplicar una pena a alguien. En este caso, debe tenerse en cuenta que, juicio y sentencia aquí son sinónimos, en tanto que la sentencia de condena es el juicio del tribunal que, al declarar la culpabilidad del imputado, determina la aplicación de la pena. Ello emerge del propio texto constitucional, cuando exige que toda sentencia judicial debe ser fundada para ser válida, en especial de la garantía del juicio previo fundado en ley anterior al hecho imputado o de la que dispone la inviolabilidad de la defensa del imputado (Art. 18 CN) y como exigencia de la forma republicana de gobierno (Art. 1 CN). Es decir, cuando se habla de la “ley anterior al hecho del proceso” se pretende explicar que para que un hecho sea considerado delito es necesario que haya una pena, establecida por ley, destinada a reprimirlo y, para ello, esa ley tiene que ser anterior al acto u omisión que motivan el juicio. De esta forma, las personas que obran de acuerdo con lo que la ley permite están protegidas contra una norma dictada posteriormente que prohíba y pene al mismo acto.
El Art. 18 consagra, así, el principio de irretroactividad de la ley penal, que admite una única excepción: cuando la ley posterior al hecho cometido favorece al reo, aunque al sancionarse ya hubiese recaído la sentencia y el condenado estuviese cumpliendo su pena (retroactividad de la nueva ley más benigna). Es decir, la ley que crea un nuevo delito o que establece condiciones más severas, no debe aplicarse a hechos anteriores por la irretroactividad de la ley penal, pero si la ley nueva resta carácter delictivo a una acción anteriormente reprimida o crea condiciones más favorables, se aplicará inmediatamente. La solución que persigue la aplicación de la ley más benigna es usar una sola ley; la cual será la que es más favorable y, esa ley deberá emplearse in totum; y no podrá aceptarse la aplicación simultánea de normas parciales de dos o más leyes, porque en este caso el juzgador crearía una tercera ley.
Ese principio sufre una excepción: la que se refiere al cómputo de la prisión preventiva. En efecto, el Código Penal dispone, en su Art.3º que “en el cómputo de la prisión preventiva se observará separadamente la ley mas favorable al procesado”. (6)
Con todo esto, podemos entender que cuando se hace referencia a “fundar la sentencia”, no solamente se refiere a la expresión de las premisas del juicio, las circunstancias de hecho verificadas y las reglas jurídicas aplicables, sino también la exposición de las razones de hecho y de Derecho que justifican la decisión. Y, para llegar a esa decisión, el juez actúa como un historiador en la búsqueda de la verdad: compulsa documentos y pruebas, escucha testigos, busca parecer de especialistas, saca conclusiones de los hechos conocidos, etc.

Por otro lado, en materia penal, es indispensable que los delitos se acuñen en “tipos”, es decir que cada situación jurídica penal sea descripta con la precisión que requiere el caso por el legislador y que esa descripción esté


(6) Zarini, Constitución Argentina Comentada y Concordada, p. 94
acompañada de la pena aplicable, lo cual, constituye una garantía constitucional, porque demuestra el estudio de la causa, la valoración de las pruebas, el razonamiento efectuado dentro del ámbito de la acusación y las normas legales que ha aplicado, para concluir aceptando o negando la existencia del hecho y la responsabilidad o irresponsabilidad del imputado.
La ley fundamental supone también un procedimiento previo a la sentencia tal que le procure los elementos para la decisión del tribunal respecto de la imputación deducida, esto es, los elementos que le permitirán construir la premisa fáctica en la que apoyaran su resolución, aplicando la ley penal. Esto último constituye otro de los sentidos de por qué en la Constitución se asume la cláusula del “juicio previo”, ya que los preceptos de garantía judicial, que el mismo artículo 18 CN contiene, se ocupan de las formas fundamentales que debe observar ese proceso previo.
Este proceso previo exigido por la Constitución no es cualquier proceso que puedan establecer las autoridades públicas competentes para llevarlo a cabo, sino que debe tratarse de un procedimiento jurídico reglado por la ley, la cual defina los actos que lo componen y el orden en el que se los debe llevar a cabo. Pero a su vez, el procedimiento reglado que exige la Constitución tampoco es cualquier procedimiento establecido por la ley, sino uno acorde con las seguridades individuales y formas que postula la misma ley suprema (juez natural, inviolabilidad de la defensa, tratamiento del imputado como inocente, etc.), al regular de esta manera las pautas principales a las que deben ajustarse las leyes de enjuiciamiento penal, que ellas deben reglamentar con minuciosidad.
Además, se debe destacar la necesidad de que el interesado obtenga una rápida y eficaz decisión judicial (derecho que integra la garantía constitucional de la defensa en juicio) que ponga fin a los conflictos, situaciones de incertidumbre y evite, dentro de los limites de lo razonable y conforme a las circunstancias de cada caso, una dispendiosa y eventualmente inútil actividad jurisdiccional. Ello es así, a fin de que el imputado pueda sentir que las sentencias judiciales son soluciones oportunas, beneficiosas y proporcionadas a su actual conflicto y necesidad. En suma, un medio efectivo y real de aplicación del orden jurídico, para que este no quede reducido a expresiones abstractas y formales. Desde este punto de vista el proceso penal es un procedimiento de protección jurídica para los justiciables, y el Derecho procesal penal una ley reglamentaria de la Constitución.

Principio de Inocencia
La ley fundamental impide que se trate como si fuera culpable a la persona a quien se le atribuye un hecho punible, cualquiera sea el grado de verosimilitud de la imputación, hasta tanto el Estado no pronuncie su sentencia penal firme que declare su culpabilidad y la someta a una pena. Directamente tal afirmación emerge de la necesidad del juicio previo, y de allí que se afirma que el imputado es inocente durante la sustanciación del proceso o que los habitantes de la Nación gozan de un estado de inocencia, mientras no sean declarados culpables por sentencia firme, cuando respecto de ellos se haya abierto una causa penal y cualquiera que sea el proceso de esa causa.
La inocencia o la culpabilidad se mide según lo que el imputado ha hecho o ha dejado de hacer en el momento del hecho que le es atribuido: es inocente si no desobedeció ningún mandato o no infringió ninguna prohibición o si, comportándose de esa manera, lo hizo al amparo de una regla permisiva que eliminaba la antijuricidad de ese comportamiento, o bien concurrió alguna causa que eliminaba su culpabilidad. Mientras que culpable es, por el contrario, quien se comportó contraviniendo a un mandato o una prohibición, de manera antijurídica, culpable y punible. Por lo que, ante esto ultimo, la sentencia penal es la única forma de declarar esa culpabilidad, y de señalar a un sujeto como autor culpable de un hecho punible o partícipe en él, y por lo tanto, la única forma de imponer una pena a alguien. Por lo tanto, para decir que el imputado es considerado y tratado como un inocente, es necesario el pronunciamiento de una sentencia firme de condena que declare su culpabilidad en un delito determinado y le aplique la pena, y que, para poder obtener legítimamente esa sentencia, será preciso tramitar un procedimiento previo, según la ley, en el que se verifique la imputación. Debe aclararse que este principio de inocencia, al que nos estamos refiriendo, de ninguna manera afirma que el imputado sea inocente hasta el momento en que se dicte una sentencia de condena firme, que constituye o crea la culpabilidad, se es inocente o culpable en el momento del hecho, según lo que se hizo o se dejo de hacer, pero el orden jurídico solo comienza a tratar a una persona como culpable desde el momento en el cual la sentencia de condena queda firme. Entonces, si el juez en la sentencia declara no culpable a la persona, el estado de inocencia de que gozaba durante el proceso se convertirá en permanente, respecto del hecho investigado.
De tal manera, toda persona debe ser tratada como si fuera inocente, desde el punto de vista del orden jurídico, mientras no exista una sentencia penal de condena, y por ende, la situación jurídica de un individuo frente a cualquier imputación es la de un inocente, mientras no se declare formalmente su culpabilidad. El principio no afirma que el imputado sea, en verdad, inocente, sino, antes bien, que no puede ser considerado culpable hasta decisión que pone fin al procedimiento, condenándolo.

El principio de In dubio pro reo proviene de la presunción de inocencia que ampara al imputado. Su contenido para el Derecho Procesal Penal es la exigencia de que la sentencia de condena y la aplicación de una pena solo puede estar fundada en la certeza del tribunal que falla acerca de la existencia de un hecho punible atribuible al acusado. Precisamente, la falta de certeza representa la imposibilidad del Estado de destruir la situación de inocencia, construida por la ley (presunción) que ampara al imputado, razón por la cual ella conduce a la absolución. Cualquier otra posición del juez respecto de la verdad, la duda o aun la probabilidad, impiden la condena y desembocan en la absolución. Esta falta de certeza se puede presentar tanto respecto de la imputación y sus elementos (circunstancias fácticas, elementos normativos, etc.) como en relación a las causas de diverso orden que excluyen la condena y la pena. Por lo tanto, la falta de certeza sobre la existencia del hecho punible conduce a su negación en la sentencia, en cambio, la falta de certeza sobre la inexistencia de los presupuestos de una causa de justificación, de inculpabilidad o de impunidad de existencia probable, según el caso, conduce a su afirmación. Por lo tanto, la certeza positiva permite condenar, mientras que los demás estados del juzgador respecto de la verdad remiten a la absolución, como consecuencia de este principio del in dubio pro reo. (7)


(7) Maier, Derecho Procesal Penal, I. Fundamentos, p. 478 y ss.

Como consecuencia de esta presunción de inocencia aparece el principio de non bis in idem, el cual prohíbe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho, pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena, a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriere en nueva infracción criminal. Es decir, es el derecho del ciudadano que fue objeto de una persecución penal a no ser perseguido de nuevo por el mismo hecho. Por lo tanto, se prohíbe perseguir mas de una ves, ya sea de manera simultanea o sucesiva, si la primera persecución termino en condena, absolución o sobreseimiento definitivo, mientras haya finalizado por alguna de estas resoluciones. (8)
























(8) Comentario del Dr. Diego Germán Calvo Suárez, artículo “Presunción de Inocencia”
(Pag. de Interner: www.revistaeltiempo.com.ar )